Recurso de Casación en la Forma

El recurso de casación en la forma busca la invalidación de un fallo que prescinde de requisitos legales o emana de un procedimiento viciado.
Recurso de Casación en la Forma

El recurso de casación en la forma es el acto jurídico procesal de la parte agraviada, destinado a obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece. (Maturana, C.).

Tabla de contenido

Concepto, función y características de la casación en la forma

El recurso de casación en la forma ha sido conceptualizado por la doctrina nacional como el acto jurídico procesal de la parte agraviada destinado a obtener del tribunal superior jerárquico la invalidación de una sentencia, por haber sido pronunciada por el tribunal inferior con prescindencia de los requisitos legales o emanar de un procedimiento viciado al haberse omitido las formalidades esenciales que la ley establece (Mosquera, M.; Maturana, C.). Cabe agregar, como ya se adelantó, que en ciertos casos el tribunal que conoce y falló el recurso, no se limita a declarar la nulidad de la sentencia sino que, además, debe dictar la correspondiente sentencia de reemplazo.

Por su parte, la jurisprudencia lo ha definido como "aquel medio de impugnación que tiene por objeto la invalidación de una sentencia por haber sido dictada ésta con omisión de cualquiera de los requisitos establecidos por la ley o, por haber sido pronunciada en un procedimiento en el cual no se haya cumplido con los trámites o formalidades esenciales contempladas por la ley". (CS., 10 de febrero de 2015, rol N° 11648-2014).

De los conceptos antes citados se desprende claramente la función que el legislador ha encomendado al recurso de casación en la forma, esto es, permitir a las partes obtener la efectiva observancia y tutela de algunas de las garantías aseguradas por el Debido Proceso. Lo anterior queda demostrado en las diversas causales establecidas para la procedencia de este medio de impugnación, las cuales analizaremos en su momento, pero que versan principalmente sobre trámites procesales esenciales para poder hablar de un racional y justo procedimiento. En este sentido, nuestra Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han señalado que:

"El recurso de casación en la forma tiene como razón de ser el velar por el exacto cumplimiento de las disposiciones legales que se refieren a la forma externa de los litigios y a su cumplido desarrollo procesal". (CS., 31 de julio de 2000, rol N° 3246-1999).

"El recurso de casación en la forma faculta a un tribunal superior para revisar sentencias que han sido dictadas con vicios o defectos, sea en el procedimiento sea en el fallo mismo, constituyendo su finalidad la protección que se debe dar a las partes en litigio respecto al cumplimiento de las leyes procesales". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol N° 2723-2014 INA).

Dicho arbitrio procesal se caracteriza, entre otras cosas, por ser un recurso:

A. Extraordinario, tanto en el sentido de proceder contra determinadas resoluciones judiciales establecidas por el legislador como, también, al ser configurado con base en causales taxativas, aunque en cierta medida genéricas como más adelante expondremos.

B. Se interpone directamente ante el tribunal que dictó la resolución agraviante, para que sea conocido y resuelto por el superior jerárquico.

C. De derecho estricto, dado que debe cumplir una serie de formalidades en su interposición y tramitación, sujeto a la sanción de ser declarado inadmisible.

D. Tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia en los casos determinados por la ley. Excepcionalmente, se podrá obtener la "enmienda" de la sentencia, debiendo dictar el tribunal que falle el recurso la correspondiente sentencia de reemplazo, como oportunamente lo expondremos.

E. Es posible su interposición conjunta con el recurso de apelación en los casos de sentencias de primera instancia, y el recurso de casación en el fondo respecto de las sentencias de segunda instancia (art. 770.1 y 2 CPC).

F. Sólo puede ser interpuesto por la parte agraviada, agravio que no sólo debe producirse por la sentencia impugnada sino que, además, debe ser generado precisamente por la causal invocada.

G. No constituye instancia. Lo anterior dado que el tribunal que conoce de él no posee competencia para pronunciarse soberanamente sobre las cuestiones de hecho y de derecho, sino que sólo se limita a la causal jurídica invocada en el recurso, es decir, a verificar el cumplimiento de los requisitos formales o trámites esenciales en el respectivo procedimiento (Figueroa, J.; Morgado, E.). Lo anterior es sin perjuicio de la posibilidad de rendir prueba para acreditar la causal alegada (arts. 799 y 807.2 CPC).

H. Si bien mediante este arbitrio procesal se persigue resguardar el recto ejercicio de la actividad jurisdiccional, velando por el cumplimiento de presupuestos procesales, y en definitiva, velando por la garantía del debido proceso, la configuración dada por el legislador al recurso de casación en la forma, no exigiendo algún tipo de "interés público" para su procedencia; resguarda y beneficia claramente a los intereses privados de la parte agraviada por la resolución. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Tribunales competentes

Como se señaló en la anterior publicación, el recurso de casación en la forma debe interponerse directamente ante el tribunal que dictó la resolución que se pretende invalidar (a quo), para que conozca y resuelva de él el tribunal superior jerárquico (ad quem), que es el que corresponde de acuerdo a la ley (art. 771 CPC).

Legitimación de la casación en la forma

Del análisis de las disposiciones pertinentes, se desprende que para ser titular del presente arbitrio procesal, deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

A. Quien pretende interponer el recurso, debe ser parte en el proceso en el cual se dictó la sentencia

Como sabemos, en derecho procesal se distingue entre partes directas e indirectas, correspondiendo a ambas la legitimidad para interponer un recurso de casación en la forma.

B. Debe haber sufrido un agravio con la resolución pronunciada

Al respecto la doctrina ha señalado que el recurso de casación en la forma presenta una novedad al establecer un requisito adicional al agravio. Es decir, además de ser el recurrente agraviado por la resolución que se impugna, la causal o razón que se invoca debe ser precisamente la causante del agravio, no bastando la simple concurrencia del vicio para dar pie al recurso en estudio. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Ejemplifican los autores citados con el caso en que el demandante acompaña un instrumento público y el tribunal sólo lo tiene por acompañado, sin citación. Luego la sentencia rechaza la demanda del actor. Aunque en este caso existió la omisión de un trámite esencial (art. 795 N° 5 CPC), ya que si bien la sentencia le causó un agravio, la causal específica que invoca no le causa perjuicio, pues fue el demandado quien no tuvo oportunidad para impugnar el documento.

C. Debe haber experimentado un perjuicio con el vicio (causal) en que funda su recurso, consistente en la privación de algún beneficio o facultad. (Mosquera, M.; Maturana, C.)

Lo anterior dice relación con el principio de trascendencia y la máxima "la nulidad sin perjuicio no opera" (art. 83.1 CPC), dado que no podemos desconocer que el recurso de casación es un recurso de nulidad. En este sentido, el inciso penúltimo del art. 768 CPC señala que "el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

En dicho sentido, aun con la existencia de perjuicio podría no haber lugar a la nulidad si el perjuicio causado puede repararse sin necesidad de anular el fallo que adolece del vicio. Tampoco procedería la nulidad si pese a la existencia del vicio la decisión habría sido de todos modos la misma.

"Tercero: Ahora bien, es efectivo que el fallo objeto del recurso no efectúa un análisis explícito de las declaraciones de los dos testigos que depusieron durante el término probatorio y, por ende, no reflexiona acerca del mérito probatorio de estos testimonios.

Sin perjuicio de lo anterior, de conformidad al inciso 3° del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil —en lo que interesa—, el tribunal llamado a conocer de un recurso de casación en la forma puede desestimarse cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo de la sentencia. Lo antes dicho quiere significar que no obstante constatar el tribunal llamado a conocer del recurso que efectivamente el fallo incurre en el defecto de forma denunciado, la casación debe ser desestimada si, aun cuando no se hubiere incurrido en el vicio, la decisión habría sido de todos modos la misma. A fin de cumplir este objeto es indispensable que los jueces que conocen de la casación razonen como si hubieran de dictar sentencia de reemplazo, pues únicamente de este modo estarán en condiciones de afirmar si el vicio de forma influye o no sustancialmente en lo dispositivo del pronunciamiento.

Cuarto: (...) Como puede apreciarse, lo afirmado por los testigos está categóricamente desmentido por los documentos públicos antes indicados, de manera tal que, en una ponderación individual y comparativa de tales testimonios, resulta improcedente asignarse mérito probatorio a las declaraciones de los primeros. En estas condiciones, no puede sino concluirse que aun en el evento de haberse ponderado la prueba testimonial en la forma que los recurrentes echan de menos, la decisión en orden a desestimar la tercería habría sido de todos la misma, circunstancia que conduce a afirmar, a su vez, que el vicio denunciado no ha tenido la influencia decisiva en lo dispositivo que, por definición, reclama el recurso de casación en la forma para que se justifique la anulación de una sentencia por esta vía extraordinaria". (CS., 3 de marzo de 2009, rol N° 6983-2007).

De lo anterior se desprende que si se interpone un recurso de apelación y casación en la forma, y que si conociendo del recurso de apelación se modifica el fallo apelado eliminando el agravio provocado por la causal invocada en la casación, este último medio de impugnación debe ser rechazado, dado que el recurso de casación en la forma debe ser el único arbitrio para poder reparar el perjuicio. (Mosquera, M.; Maturana, C. Véase además C. de Santiago, 5 de enero de 2011, rol N° 4560-2010. N° Legal Publishing: 47719, y de 22 de diciembre de 2006, rol N° 9566-2000. N° Legal Publishing: 35635). Sin embargo, en un fallo que parece limitar el derecho al recurso, la Corte de Apelaciones de Santiago ha señalado:

"Que la forma de interponer estos recursos, esto es, en primer término la apelación, lo que significa reconocer la validez del fallo, y después la casación en la forma, que tiene por finalidad la declaración de nulidad de la sentencia, resulta contradictoria y conduce a estimar que el segundo de estos recursos se ha interpuesto en forma subsidiaria del anterior.

Que el recurso de casación en la forma es de derecho estricto, de modo tal que no puede deducirse en subsidio del de apelación, ya que en esa forma el recurrente convalida los vicios que atribuye a la sentencia.

Que la situación antes descrita basta para desestimar el recurso de casación en la forma interpuesto, por lo que resulta innecesario el análisis de la causal de casación invocada". (C. de Santiago, 8 de septiembre de 2009, rol N° 5052-2008).

Decimos que parece limitar el derecho al recurso, dado que la ley no ha establecido limitación alguna para deducir ambos recursos conjuntamente, es decir, no ha señalado la forma precisa en que deben interponerse ni ha exigido usar la fórmula de "uno en subsidio de otro", ni menos un orden en el cual deben ser deducidos, es decir, si casación en lo principal y apelación en un otrosí, o viceversa. Sin embargo, como lo ha apuntado la doctrina, la lógica parece sugerir que deben interponerse primero los recursos que importan la nulidad y, luego, los que se refieren a su mérito (Mosquera, M.; Maturana, C.). En este sentido, en una sentencia de más antigua data, la misma Corte señaló que:

"Cuarto: La ley no ha indicado como requisito o exigencia que quien interpone recursos de casación de forma y apelación, deba hacerlo recurriendo formalmente primero de casación y subsidiariamente de apelación.

En el Título XIX del Libro III del Código de Procedimiento Civil que trata 'Del recurso de casación', sólo se dispone, sobre el particular, que en el caso de que se trata, el recurso de apelación debe interponerse 'conjuntamente' con el de casación (artículo 770 inciso final); y más adelante se prescribe que la casación en la forma se ve conjuntamente con la apelación (artículo 798), de lo que se desprende que la ley no impone como requisito de admisibilidad del recurso de casación de forma, el interponerlo 'antes' del de apelación, si se interpone también este último, como ocurre en este caso'. (C. de Santiago, 31 de marzo de 1995, rol N° 7281-1992).

2.- Que a fojas 15 informa la Magistrado Titular del Décimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago, señalando que acogió una reposición de la parte ejecutante en contra de la resolución que concedía una apelación de la contraria, atendido el tenor literal artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, denegando en definitiva la apelación, por haber sido deducida en subsidio de una casación.

3.- Que el recurso de apelación, en materia civil, procede en contra de las sentencias definitivas y en contra de las sentencias interlocutorias de primera instancia, y en el caso de autos y decretos, cuando éstos alteran la sustanciación regular del juicio o recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley, y tratándose en este caso de unas sentencia definitiva, el recurso de hecho será acogido, considerando además que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil al establecer que los recursos de casación y apelación deben ser deducidos conjuntamente, se refiere a ser interpuestos en una misma presentación, ya que por su naturaleza se entienden uno en subsidio del otro". (C. de Santiago, 13 de marzo de 2009, rol N° 3587-2008. N° Legal Publishing: 41867).

D. El agraviado debe haber reclamado del vicio que lo afecta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos que establece la ley

Este requisito se conoce como "preparación del recurso", el cual es exigido por regla general en el recurso de casación en la forma, salvo las excepciones legales. Por la importancia y relevancia de cumplir con esta carga procesal, será analizada en detalle más adelante.

Resoluciones recurribles

El recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un recurso extraordinario al proceder contra determinadas resoluciones judiciales, estas son:

A. Sentencias definitivas;
B. Sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación; y
C. Excepcionalmente, contra sentencias interlocutorias que no pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, en caso que:

a) Se hubieren dictado en segunda instancia, y
b) Se hubieren dictado sin previo emplazamiento de la parte agraviada o sin señalar día para la vista de la causa (art. 766.1 CPC).

Al respecto debemos señalar que no se trata de sentencias dictadas durante la segunda instancia, sino que en segunda instancia, es decir, en virtud de un recurso de apelación interpuesto en contra de una interlocutoria de primera instancia. Así, la resolución que falle la apelación será una interlocutoria dictada en segunda instancia. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Mención especial requiere el inciso segundo del art. 766 CPC que señala:

"Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones de los avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley N° 17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que prescriban las leyes".

Dicho inciso debe ser relacionado con el art. 768.3 CPC que dispone:

"En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y también en el número 5° cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido".

Al respecto cabe destacar que limita la causal del numeral 5 (requisitos del art. 170 CPC), sólo a la omisión de la decisión del asunto controvertido, es decir, no procede casación en la forma por omisión de los números 4 y 5 del art. 170 CPC.

Lo anterior ha dado paso a múltiples requerimientos de inaplicabilidad de la norma en cuestión por afectar, en concepto de los requirentes, el derecho al recurso. Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

"Como se ve, la razón básica para estimar como violatoria de la Constitución la supresión de la casación formal en juicios especiales por falta de fundamentación de las sentencias, radica en la inexistencia de otro remedio procesal para corregir

un vicio de tal envergadura, que conecta con la naturaleza misma de la función jurisdiccional (decir el Derecho), es decir, algo 'connatural a la jurisdicción y fundamento mismo de su ejercicio'. (Sentencia rol N° 1873, considerando décimo segundo);

Que, asimismo, este Tribunal Constitucional ha ponderado, según el estándar de razonabilidad y proporcionalidad, la supresión legal de la casación formal por la causal aludida, en los juicios especiales. Ha dicho: '...no se advierte claramente una finalidad intrínsecamente legítima en el precepto que, en los juicios regidos por leyes especiales, impide casar en la forma una sentencia que carece de consideraciones de hecho o de derecho... Ningún fundamento racional aparece en la citada restricción y no se divisa la razón para privar al litigante de un juicio determinado del mismo derecho que le asiste a cualquier otro en la generalidad de los asuntos'. (Sentencias roles N°s.: 2034, considerando decimosexto; 1873, considerando decimocuarto, y 1373, considerando decimonoveno). De allí entonces que se juzgue que una tal norma de procedimiento no es racional y que establece una diferencia arbitraria, transgrediendo las garantías de igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. Consecuentemente, cuando el diseño legal procesal contemple otros medios para corregir el vicio en el procedimiento o sí exista una razón objetiva para restringir o suprimir legalmente el acceso a la casación formal en un procedimiento especial, entonces no habrá inconstitucionalidad. Últimamente, se ha insistido en ese predicamento en los roles N°s. 2677-2014 y 2529-2013, de este Tribunal Constitucional". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol N° 2723-2014 INA).

Debemos señalar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación, sí procede la casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las facultades de oficio del tribunal (Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol N° 69-2011. N° Legal Publishing: 48677).

Causales o motivos del recurso de casación en la forma

El recurso de casación en la forma tiene carácter extraordinario no tan sólo por proceder contra cierta clase de resoluciones judiciales sino que, también, por tener causales específicas, lo que lo convierte asimismo en un recurso de derecho estricto. En este sentido se ha señalado que:

"Para rechazar el recurso de casación en la forma conviene recordar que el recurso de casación es un recurso extraordinario de manera que las causales que facultan su interposición no permiten una interpretación amplia sino restringida". (C. de Iquique, 17 de febrero de 2011, rol N° 129-2010).

El art. 768 CPC establece en nueve numerales las diversas causales que hacen procedente este medio de impugnación, las que la doctrina acostumbra a clasificar de la siguiente manera (Mosquera, M.; Maturana, C.):

a) Causales que afectan al tribunal, comprendidas en los numerales 1, 2 y 3;
b) Causales que se refieren a la forma de la sentencia impugnada, comprendidas en los numerales 4, 5, 6, 7 y 8; y
c) Causales que se refieren a la forma del procedimiento, comprendidas en el numeral 9 en relación a los arts. 795 y 800 CPC.

Como señalamos al inicio de esta publicación, el recurso de casación en la forma evidencia una función que mira principalmente al resguardo de las garantías básicas de un Debido Proceso, velando por aspectos tales como la debida imparcialidad del juzgador por una sentencia que sea debidamente adoptada y dictada; por la congruencia de la misma, por la debida contradicción en el debate, entre otros.

Estudio particular de las causales

a. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley

Al no distinguir la ley, se entiende que procede tanto por incompetencia absoluta como relativa, sin perjuicio de la prórroga de competencia que pueda verificarse. Respecto de la integración, debemos tener presente que es una institución sólo aplicable a tribunales colegiados, revistiendo importancia para estos efectos el acta de instalación de la sala que se publica todas las mañanas antes de comenzar la vista de los recursos.

"Que, por tratarse de una cuestión evidentemente litigiosa no correspondía que el Juez de Letras conociera de la petición del interesado bajo la ritualidad de un asunto voluntario, no tenía competencia asignada por la ley para ello y al actuar como lo hizo desnaturalizó un trámite específico previsto para situaciones diversas". (C. de Arica, 30 de septiembre de 2010, rol N° 279-2010).

Debemos recordar que las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema pueden ser integradas tanto por abogados integrantes como por sus Fiscales Judiciales (arts. 215 y 217 COT). Al respecto la jurisprudencia ha señalado que:

"Atendida la naturaleza del Ministerio Público Judicial y sus funciones los fiscales que lo integran actúan en representación del interés público comprometido en los negocios en que intervienen como partes, terceros o auxiliares del tribunal, y considerando que ellos pertenecen a un servicio distinto e independiente de los tribunales ante los cuales obran, es dable concluir que si bien en general pueden integrar, como jueces, la sala de una Corte de Apelaciones, ello no procede en aquellos casos en que se trata de conocer de un asunto respecto del cual la ley prevé que el fiscal judicial sea oído, pues en tal evento se vería afectado el interés público que representan tales funcionarios". (CS., 13 de agosto de 2014, rol N° 11666-2014).

La Corte Suprema también ha señalado que:

"Del texto transcrito se desprende que el vicio de incompetencia en que se asienta el recurso en esta parte debe referirse o aludir al tribunal, esto es, al órgano jurisdiccional y no al ente administrativo, pese a lo cual el recurrente construye su arbitrio aludiendo específicamente a la carencia de facultades de la Dirección General de Aguas, imprecisión que impide acoger el presente capítulo de nulidad". (CS., 23 de octubre de 2014, rol N° 8902-2014).

b. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente

Recordemos que las implicaciones son inhabilidades de orden público, por lo que basta que se presenten "legalmente" en un juez, sin requerir el legislador su declaración. Cuestión diversa sucede con las recusaciones al ser de orden privado. En este caso, no basta su presencia legal, sino que requiere ser alegada y estar pendiente de resolución o haber sido declarada por la correspondiente resolución al momento de dictarse la sentencia que se pretende casar.

"A este respecto nadie discute que la independencia e imparcialidad de los jueces es una garantía fundamental de todas las personas que recurren a los tribunales de justicia, que es reafirmación de la igualdad ante la ley y en la protección que se le debe en el ejercicio de sus derechos y ante la justicia, aspecto que nuestro ordenamiento constitucional reconoce en diversas disposiciones, en especial en los artículos 5°, 19 N° 2, 3, 7 y 26, y 76 de la Carta Política.

De igual modo, se han reconocido estas garantías en diferentes declaraciones y convenciones internacionales ratificadas por nuestro país. Los Tribunales nacionales e internacionales han determinado que toda persona, dentro de un debido proceso, corresponde sea juzgada por un tribunal integrado por jueces objetivamente independientes y subjetivamente imparciales, aspecto, este último que se ha destacado tiene dos vertientes: a) concreta, referida a los jueces y la ausencia de cualquier relación con las partes que afecten su desempeño, la que debe ser verificada mediante la prueba correspondiente, y b) abstracta, en que se excluye todo posible cuestionamiento de parcialidad, en donde aspectos objetivos, constituyen antecedentes suficientes que podrían llegar a establecer cualquier legítima duda y, por lo mismo, razonablemente, llevan a hacer perder la confianza en el desempeño ecuánime y neutral del juzgador". (CS. 1 de septiembre de 2011, rol N° 6061-2009).

"Que, para resguardar esta imparcialidad de la que venimos hablando, se ha establecido el sistema de las implicancias y recusaciones. Empero, entre unas y otras se vislumbran diferencias relevantes, las que surgen de la razón de ser que las justifican. Así, si se analizan las causales para uno y otro caso resulta palmaria la mayor gravedad de las que constituyen las primeras enfrentadas a las segundas; lo que se evidencia, además, al establecerse el carácter renunciable que tienen las recusaciones y que no detentan las implicancias.

Puede entonces concluirse, a la luz de lo que se ha expresado en el raciocinio precedente, que no necesariamente por encontrarse el juez en una de aquéllas situaciones que describe la norma (196 del Código Orgánico de Tribunales) como configurativa de una causal de recusación, importa un consecuente actuar parcial o impropio, sino que más bien éstas miran a la necesidad de evitar cualquier incertidumbre al respecto y, en tal sentido, permitirle a la parte que pudiera sentirse afectada, que reclame tal situación, evitando así la intervención del magistrado que se considera inhábil. Pues bien, tal alegación ha sido conferida, a quien le beneficia, en forma facultativa por el legislador, de manera que es la parte la que decidirá voluntariamente si la hace valer o no, resultando que, de no verificarla en la forma y plazo que las normas lo estatuyen se entiende renunciada.

Lo anterior se entiende con la finalidad de no hacer permanecer, de manera indefinida, una situación de incerteza tanto de la contraparte como del propio tribunal, lo que evidentemente sucedería de no haberse establecido ciertos márgenes, de índole procedimental, para su reclamación.

Muy diferente es la situación relativa a las implicancias las que, atendida la gravedad de las causales que la configuran no pueden ser renunciadas y deben ser declaradas de oficio, en cuanto se tome conocimiento de ellas.

Como se quiera, la invocación de una causal de presunta falta de imparcialidad debe ser fundada en una norma legal expresa y, además, someterse al procedimiento que establece la ley para su tramitación y declaración". (CS., 29 de agosto de 2013, rol N° 289-2013).

c. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa

La presente causal se aplica exclusivamente a los tribunales colegiados, la cual se descompone en cuatro situaciones:

1. En haber sido acordada por menor número de votos;
2. En haber sido pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley;
3. En haber sido pronunciada con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa; y
4. En haber sido pronunciada sin la concurrencia de jueces que asistieron a la vista de la causa.

De la causal invocada se puede apreciar un esfuerzo por nuestro legislador de lograr una efectiva aplicación de la inmediación en nuestro sistema procesal civil (de los pocos casos en que la hay), velando por que los ministros que conocieron del asunto mediante la vista del recurso sean los mismos quienes resuelvan sobre él.

Cabe hacer presente que dicha causal no se configura por la circunstancia de un ministro que habiendo asistido a la vista de la causa y también ha concurrido al acuerdo, no ha firmado la sentencia.

d. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que este tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley

La presente causal dice relación con uno de los principios básicos que rigen al proceso civil, nos referimos claramente a la congruencia procesal. La congruencia encuentra su punto de medida en el objeto del juicio determinado por las distintas peticiones de los litigantes, y específicamente en materia de impugnaciones, en la delimitación del objeto del recurso realizado por el recurrente. Por ello es relevante la precisión con que se realizan las peticiones concretas del medio impugnatorio.

En relación a esta materia, y como la congruencia se relaciona directamente con el contenido de la sentencia, conviene precisar tres conceptos que se han vinculado generalmente a la misma. Nos referimos a la exhaustividad u omisión de pronunciamiento; a la falta de motivación; y finalmente a la incongruencia propiamente tal. (Montero, J.; Flors, J.).

En primer lugar, la exhaustividad se refiere a uno de los requisitos internos de la sentencia, denominada por el Derecho comparado como incongruencia por omisión de pronunciamiento o incongruencia por defecto u omisiva (Ortells, M.). Aquella se refiere a la necesidad de pronunciarse sobre todos y cada uno los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, o como señala nuestro legislador, "todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio". La presente situación no encuadra en la presente causal, sino que más bien en la causal N° 5 del art. 768 CPC, la cual estudiaremos más adelante.

La falta de motivación de una sentencia no dice relación con la exhaustividad, ya que si falta motivación es porque ha habido pronunciamiento, sin perjuicio de que la omisión de pronunciamiento traiga consigo la falta de motivación; y tampoco con la congruencia, ya que una sentencia que se pronuncia precisamente sobre el objeto del juicio, puede carecer de motivación (Montero, J.; Flors, J.). Ahora bien, la importancia de la debida motivación de una sentencia es tal, que es considerada claramente como uno de los elementos de un justo y racional procedimiento. Tanto es así, que la falta de motivación configura una de las causales del recurso en estudio, encuadrándose en el N° 5 del art. 768 CPC, así lo ha señalado nuestra Corte Suprema:

"Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades —derecho consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del por qué (sic) de una determinación.

Sexto: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo". (CS., 9 de septiembre de 2008, rol N° 3351-2007).

Finalmente, y en lo que se refiere específicamente a la congruencia propiamente tal, ésta se refiere a sobrepasar los límites señalados por las peticiones y alegaciones de los litigantes. A su vez, esta infracción a los límites del proceso puede configurarse ya sea por ultra petitum o extra petitum. Son estas dos hipótesis a las cuales se refiere la presente causal estudiada.

Precisamente al respecto, la congruencia no hace referencia a la inexistencia de contradicciones internas. La congruencia de la sentencia es una cualidad que se refiere no a la relación entre sí de las distintas partes y elementos de una sentencia, sino a la relación de la sentencia con las pretensiones de los litigantes (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). En este sentido, la congruencia puede ser definida como la correlación que debe existir entre la pretensión procesal, otras peticiones y alegaciones de las partes y la actividad decisoria o resolutoria que se plasma en la sentencia (Ortells, M.).

El art. 768 N° 4 CPC contempla en primer lugar la causal denominada ultra petita que, tal como lo señala el legislador, consiste en otorgar más de lo pedido por las partes, y que constituye una de las formas de infracción al principio de congruencia procesal. Lo anterior se relaciona directamente con la base de la pasividad en el ejercicio de la jurisdicción. Además de lo anterior, debemos traer a colación su directa vinculación con el principio dispositivo que rige nuestro sistema procesal civil y sus contenidos. En este sentido debemos recordar que la iniciativa del procedimiento, la determinación de su objeto (mediante las distintas presentaciones de las partes), e incluso su término anticipado, queda subordinado al interés y voluntad de las partes, dado que se discuten en el proceso civil (mayoritariamente) derechos e intereses privados de carácter patrimonial, por lo que el ámbito e intensidad de su tutela radica en los litigantes y no en el Estado. Así nuestro máximo tribunal ha señalado que el principio de congruencia:

"Tiende a 'frenar a todo trance cualquier eventual exceso de la autoridad del oficio', otorgando garantía de seguridad y certeza a las partes; y se vulnera con la incongruencia que, en su faz objetiva —desde la perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil— se presenta bajo dos modalidades: ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido por las partes, circunstancia que puede darse tanto respecto de la pretensión del demandante como de la oposición del demandado; y extra petita, cuando se concede algo que no ha sido impetrado, extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones que no fueron sometidas a la decisión del tribunal". (CS., 30 de enero de 2014, rol N° 669-2013).

"Sexto: Que entre los principios capitales del proceso —constituidos por ciertas ideas centrales referidas a su estructuración y que deben tomarse en cuenta, tanto por el juez al tramitar y decidir las controversias sometidas a su conocimiento, como por el legislador al sancionar las leyes— figura el de la congruencia, que sustancialmente apunta a la conformidad que ha de mediar entre la sentencia expedida por el órgano jurisdiccional y las pretensiones que las partes han expuesto oportuna y formalmente en sus escritos fundamentales adjuntos al litigio; se plasma en la máxima 'ne eat iudex ultra petita partium' y guarda estrecha concordancia con otro axioma formativo del proceso: el dispositivo, por medio del cual, los contradictores fijan el alcance y contenido de la tutela que impetran al órgano jurisdiccional a favor de los intereses jurídicamente relevantes que creen afectados". (CS., 16 de junio de 2014, rol N° 4702-2013).

La segunda parte de dicha causal contempla lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado como extra petita, esto es, extender la decisión a puntos ajenos a la controversia. En este sentido, una sentencia es incongruente por extra petitum cuando, si bien no omite ninguno de los pronunciamientos exigidos por los litigantes ni otorga más de lo pedido, resuelve sobre algo que no es ni se corresponde con las pretensiones deducidas por los litigantes. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, la Corte Suprema ha señalado que la presente causal se configura, entre otras situaciones, cuando:

"La sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; ocurre también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia del Tribunal o cuando emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo". (CS., 11 de junio de 2014, rol N° 1862-2013).

En síntesis, ya sea que el tribunal otorgue más de lo pedido o se extienda a puntos ajenos a la controversia, en estricto Derecho, está excediendo el ámbito de su competencia. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Ahora bien, se debe recordar que las pretensiones de las partes no sólo se delimitan por lo que se pide, sino por el concurso de elementos subjetivos, fácticos y jurídicos. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En lo que se refiere a elementos subjetivos, la sentencia sólo puede pronunciarse respecto del demandante, del reconviniente, del demandado y del actor reconvenido. En este sentido, una sentencia condenatoria de un no demandado, o una sentencia en que se favorece, como si fuera actor, a quien no lo ha sido, es una sentencia que no guarda relación ni se corresponde con las pretensiones de las partes.

En lo que respecta a los elementos fácticos, la doctrina extranjera ha señalado que se infringe la congruencia procesal cuando se resuelve sobre la base de hechos no alegados por las partes y, particularmente, a peticiones no formuladas por el demandado (Ortells, M.); en otras palabras, la sentencia no puede basarse en hechos no introducidos oportunamente por las partes como fundamento de su acción o excepción.

Sin embargo, la misma doctrina se encarga de precisar a este respecto, señalando que la limitación impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por sí mismo un hecho que integre el supuesto de hecho de la norma en que se basa la tutela solicitada (hechos relevantes o fundamentales). En cambio, sí puede tener en cuenta, aunque no se aleguen expresamente, los hechos accesorios que vengan al proceso en virtud de su notoriedad, los juicios de carácter fáctico que son las máximas de la experiencia y los hechos accesorios que se averigüen a consecuencia del ejercicio de facultades probatorias de oficio. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Otro tanto cabe señalar respecto de los hechos reconocidos expresamente por las partes y, por tanto, innecesarios de prueba. La sentencia que se aparta de tales hechos está indudablemente viciada de incongruencia (ello en virtud del principio dispositivo y de aportación de parte que rige nuestro proceso civil).

La doctrina y jurisprudencia han agregado dos clasificaciones más al respecto, esto es, la Infra petita y la Citra petita:

"c) Incongruencia por infra petita (ne eat judex infra petita partium), defecto cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra. También concurre si se otorga menos de lo reconocido por el demandado; d) Incongruencia por Citra petita (ne eat iudex citra petita partium), llamada también omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión de un asunto cuya resolución formó parte de la contienda y no existir autorización legal que permita así decidirlo, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresar que no se decide una acción o excepción por incompatibilidad, la cual resulta inexistente o se reserva el pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en tales condiciones y no lo ordena la ley". (CS., 31 de agosto de 2011, rol N° 2659-2010).

La doctrina nacional y extranjera se inclinan en el sentido de que la infra o minus petita no puede ser incluida dentro de la ultra petita, dado que el tribunal se encuadra dentro de lo solicitado por las partes (quien puede lo más, puede lo menos). En este sentido, una sentencia que concede menos de lo pedido puede ser congruente, dado que la congruencia se refiere al juego de las pretensiones contrapuestas, y aún más, ya que la congruencia obliga al tribunal a resolver sobre la solicitud de tutela, pero, como es lógico, no la obliga a otorgar y, además, precisamente en la medida en que se pide (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado en diverso sentido:

"Que, esta Corte ha dicho que, en lo referente al ordenamiento nacional, el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil recoge en su numeral 4° el vicio de incongruencia por ultra petita, consistente en dar más de lo pedido, pero también sin expresar su denominación doctrinaria, se refiere a la extra petita cuando lo hace consistir en extenderse el pronunciamiento del tribunal a puntos no sometidos a su decisión, en el que puede comprenderse, además, la infra petita o defecto cuantitativo cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que se conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra". (CS., 23 de noviembre de 2011, rol N° 10074-2011).

Respecto de la ultra petita, es claro que su configuración no da lugar a la causal estudiada, sino a la regulada en el N° 5 del art. 768 CPC, referente a la falta de decisión sobre el asunto controvertido, la cual oportunamente estudiaremos.

De lo señalado anteriormente, se podría desprender que, para identificar si se ha producido la causal en estudio, es necesario comparar la sentencia con los escritos principales de las partes en el período de discusión, que son los que contienen las respectivas peticiones sometidas al conocimiento del tribunal, sin embargo, la jurisprudencia se ha preocupado de precisar lo siguiente:

"Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de concurrir entre las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia, la misma vinculación resulta de la misma alta importancia tratándose de la oposición, la prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues aunque el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos jurídicos expresados por las partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes han sostenido en el pleito". (CS., 5 de agosto de 2014, rol N° 9871-2013).

Al respecto, se ha señalado que el objeto del proceso se configura sobre la base de las pretensiones formuladas por las partes y en sus respectivas causas en que las fundamentan, pero no con base en los argumentos o razonamientos en que se han formulado dichas peticiones. Así lo ha señalado nuestro máximo tribunal al fallar que:

"Cabe hacer presente que el vicio de ultra petita únicamente puede producirse respecto de la decisión de una sentencia, lo que no ha sido alegado, porque en el recurso sólo se cuestionan los fundamentos de la resolución. En razón de lo anterior sólo cabe concluir que no se ha incurrido en el vicio denunciado en la sentencia atacada". (CS., 27 de enero de 2014, rol N° 8391-2012).

"No falla ultra petita el tribunal que funda su sentencia en disposiciones no invocadas por las partes... el sentenciador sólo queda obligado por las peticiones que le formula el demandante en su demanda y el demandado en su contestación, mas no por los fundamentos de derecho en que apoyan sus pretensiones y defensas". (CS., 23 de junio de 1988, rol N° 21863).

"Atendidos los términos en que se desarrollaron los planteamientos propios del período de discusión de la causa, cobra vigencia la máxima jurídica iura novit curia, "el juez conoce el derecho", con arreglo a la cual corresponde al juez decidir, de acuerdo al ordenamiento jurídico, aun cuando las partes no hayan expresado las leyes en que fundan sus derechos o hayan invocado otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones de las partes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en el proceso". (CS., 22 de julio de 2010, rol N° 767-2009).

Ahora bien, distinta es la situación al variar la causa de pedir, esto es:

"Aquella que particularmente determina la condición jurídica de las acciones o excepciones alegadas, de manera que falla ultra petita, a pesar de que en lo resolutivo se limite estrictamente a acoger la acción deducida y rechazar las excepciones opuestas, la sentencia que en lo considerativo se funda para ello en la existencia de un hecho o antecedente jurídico distinto del alegado por las partes (Carlos Anabalón Sanderson. Tratado Práctico de Derecho Procesal Civil Chileno. Volumen Tres. Escuela Tipográfica Salesiana. Concepción. Año 1966. Página 202)". (CS., 30 de enero de 2014, rol N° 669-2013).

En este sentido, como lo ha señalado la doctrina extranjera, si la norma jurídica alegada por los litigantes no vincula al tribunal, pero sí le vincula, en cambio, la causa por la que esa norma es alegada por aquellas, de manera que si la petición se sustenta en una determinada causa, esto es, un determinado título jurídico comprensivo de unos hechos y de un específico fundamento jurídico, sólo será posible conceder o denegar lo que se pida con relación a ese fundamento alegado, pero no por otra causa distinta de la invocada (Montero, J.; Flors, J.). Los problemas aparecen cuando se trae a colación el principio iura novit curia. En este sentido, se ha señalado que el tribunal está vinculado por el fundamento, pero no por la fundamentación. Y la fundamentación incluye, no sólo la forma de presentar los argumentos, sino también los concretos elementos jurídicos aducidos (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En relación a lo comentado se ha resuelto que:

"Quinto: En cuanto al derecho aplicable el Juez se encuentra vinculado por el principio 'iura novit curia', en el sentido que es el Juez quien conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la causa de pedir, esto es, no se encuentra limitado u obligado por los razonamientos jurídicos expresados por las partes, aspecto que no obsta a la exigencia que el derecho aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes sostienen en el pleito". (CS., 17 de diciembre de 2010, rol N° 6989-2008).

"Décimo tercero: Que el adagio iura novit curia ('los jueces conocen el derecho'), reconocido desde antiguo por la doctrina (Manuel E. Ballesteros, La Ley de Organización de los Tribunales de Chile, tomo I, p. 131), es significativo de la idea según la cual los magistrados pueden y deben aplicar a la cuestión de hecho (quaestio facti) las normas legales que la gobiernan (quaestio juris). Sobre el mismo se explica: Como se dice muy frecuentemente, el juez, en todo caso, al que se le supone por razón de su cargo, perfecto conocedor del derecho, suplirá ex oficio la errónea o imperfecta interpretación del derecho". (R.D.J., T. 60, 2-a parte, secc. 2-a, p. 49).

En esa línea, es el juez quien está llamado a definir el derecho atinente a los hechos aportados por las partes, aun cuando estas no hayan alegado las leyes en que fundan sus pretensiones o hayan invocado otras distintas de las que el tribunal considera aplicables en la especie, de acuerdo a las alegaciones formuladas por los litigantes, a los hechos expuestos y las pruebas tendientes a comprobarlos en la litis.

El sentido de este brocardo se endilga a otorgar conducencia al derecho de petición —constitucionalmente asegurado— hacia la necesaria respuesta del órgano jurisdiccional contenida en la resolución que se pronuncie sobre lo requerido, como asimismo, a la seguridad en que la decisión de laya jurídica que emita reposara en el derecho vigente, ceñidos a los planteamientos efectuados en la fase de discusión, a los hechos y pruebas de autos". (CS., 11 de abril de 2012, rol N° 9434-2011).

Más enfático ha sido nuestro máximo tribunal en la siguiente sentencia:

"Tercero: resulta imperativo consignar en este acápite que la dogmática ha desarrollado la noción doctrinal denominada la unidad de la culpa civil, que consiste en que en ciertas ocasiones cuando los hechos fundantes de ambas acciones concernientes a la responsabilidad civil contractual y a la extracontractual son los mismos, y, además, se presentan ab initio tenues sus límites diferenciadores, y no existe en esa etapa o estadio procesal claridad meridiana, respecto del genuino alcance y repercusión jurídica del incordio que se pretende subsumir en uno de los institutos que regulan la materia en controversia, vale decir, sobre la exclusiva órbita de atingencia, ello tiene dos consecuencias cardinales. La primera, es que no se atenta en contra del principio de congruencia si en el libelo enderezado el actor no califica correctamente la clase o estatuto de responsabilidad que persigue, ya que lo relevante en este asunto son los hechos, vale decir, el componente factual, ya que la incardinación legal es modificable por el principio contenido en el aforismo, da mihi facta dabo tibi ius, es decir, 'dame los hechos, yo te daré el Derecho' (como su consecuencia jurídica). En segundo término, relacionado intrínsecamente con lo anterior, es que no incurre en yerro el tribunal al cambiar en la sentencia la calificación jurídica del estatuto de responsabilidad por culpa que hizo valer el interesado en su demanda, si, como ocurre en este pleito, no se ha cambiado en esencia el objeto de la disputa jurídica, ni se ha comprobado falta de defensa, ello es por aplicación de la máxima del Derecho expresada en el brocárdico iura novit curia, esto es, el Juez conoce el Derecho, postulado que dispone que los magistrados tienen el deber inexcusable de asignar a los hechos invocados y probados los preceptos legales pertinentes, aun cuando no los aduzcan los contendientes, lo que se traduce en la utilización concreta de la tutela jurisdiccional efectiva, que es un derecho fundamental e inherente a las personas, que las faculta para acudir al órgano jurisdiccional para pedirle que resuelva en derecho la controversia jurídica sometida a su decisión, y esa potestad judicial el juez la ejerce haciendo eficaz el postulado ya citado ut supra.

Cuarto: Que desde esa perspectiva, resulta erróneo estimar que si las actoras han basado su acción indemnizatoria únicamente en normas de responsabilidad extracontractual, o sólo en disposiciones de obligación contractual, el tribunal incurra en falta de congruencia procesal por mutación de la causa de pedir si fundamenta el fallo en normas de culpa distintas de las impetradas.

La causa de pedir y la petición concreta constituyen la pretensión jurídica en el pleito que se sustenta, primordialmente, en el marco fáctico y no en el basamento jurídico, que, en casos de culpa, no vincula obligatoriamente al órgano jurisdiccional ni en la calificación de la relación jurídica discutida, ni en las disposiciones legales que utiliza en el caso específico.

Quinto: Que, por otro lado, de conformidad con la premisa de la unidad de la culpa civil, y en correspondencia con el espíritu inspirador de esa tendencia doctrinal, se considera que en las hipótesis de concurso de acciones indemnizatorias que tienen su génesis en una convención o en acto ilícito extracontractual, el interesado puede optar entre una u otra acción cuando el factum que provoca el daño sea simultáneamente el incumplimiento de un compromiso convencional e infracción del deber genérico de no causar daño a otra persona. En puridad, cuando existe imbricación de responsabilidades por culpa —contractual y extracontractual— de acuerdo con la ponencia, se estima que las acciones pueden deducirse alternativa o subsidiariamente, o bien, se puede ejercer el derecho de opción por una de ellas y resulta suficiente que se proporcionen al tribunal los hechos, porque es el juez quien, en la órbita de sus atribuciones privativas, mediante un proceso discursivo de sindéresis judicial aplicará el Derecho al caso bajo su conocimiento con el fin de que se concrete la justicia material.

Séptimo: Que ahora bien, la naturaleza de la indemnización que se pretende en estos autos, no permite que una acción de esta clase pueda desestimarse in limine porque las interesadas hayan hecho —desde el prisma de la decisión adoptada— una errada elección de las normas de aplicación sobre la culpa, pues tal materia jurídica pertenece exclusivamente al terreno privativo de lo jurisdiccional, que abarca la máxima de Derecho plasmada en el apotegma iura novit curia, por tanto, no se puede eludir el dictamen de fondo en materia de culpa civil, si la solicitud efectuada por quien acciona persigue como objetivo final un resarcimiento producto de un daño causado por culpa, no obstante que el fundamento jurídico aplicable a la situación fáctica sea la responsabilidad contractual, en vez de la extracontractual, o del modo inverso, pues de aceptarse un criterio inflexible en esta materia se barrenaría la tutela judicial efectiva, al preferirse lo adjetivo por sobre lo sustantivo.

Octavo: Que adicionalmente se debe tener en cuenta, que si bien es cierto, ex ante podría estimarse que los hechos relatados en la demanda que conforman la causa de pedir del actor, ya que tienen una connotación jurídica relevante en el proceso, que constituyen el fundamento axial de esa petición, y que como tales constriñen la pretensión del interesado, se erigirían como un límite del principio iura novit curia, pero ello no acontece en la realidad, si examinados y contrastados los elementos normativos de la causa petendi, y por otro lado, la posibilidad de aplicar el Derecho por el juez, no presentan una distinción nítida en el contexto del régimen de atribución de culpa de que se trata. Por lo mismo es viable, en materia de congruencia procesal, que se puedan efectuar por el órgano jurisdiccional cambios a la calificación jurídica de los hechos, en caso de error o hesitación de la parte, respecto del sistema por el cual debe responder el obligado, siempre que no se haya alterado el debate ni se aprecie indefensión de los litigantes, circunstancias que no han sido probadas ni justificadas en autos". (CS., 12 de marzo de 2014, rol N° 6624-2013).

La situación anterior puede aparejar consecuencias para la adecuada defensa de los derechos de los litigantes, esto por cuanto las partes han realizado sus diversas argumentaciones y defensas sobre la base de dos teorías jurídicas (actor y demandado), sin embargo, se ven enfrentadas a una tercera teoría sustentada por el tribunal, frente a la cual no han tenido la oportunidad de pronunciarse.

En este sentido la mejor doctrina ha señalado que dos son los presupuestos para la correcta aplicación del iura novit curia: a) que el tribunal respete, en su esencia, la causa petendi de la pretensión; b) que los demás litigantes hayan podido, lo mismo que el tribunal, conocer y afrontar ese genuino fundamento de la pretensión. De lo contrario, podría sorprender, a una u otra parte, con lo que no hubieran podido debatir. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

En dichos casos la sentencia puede apartarse de manera total de lo jurídicamente debatido, introduciendo un soporte legal a la acción que nadie ha indicado durante el juicio y respecto del cual no se pudo discutir o hacerse cargo, lo que significa que el fallo se dicta sin la posibilidad de ejercer un pleno contradictorio, transgrede el derecho de defensa, con manifiesta incongruencia que recién se conocería con la dictación del veredicto con sorpresa para los contendientes, en especial del demandado, quien deberá soportar el peso del acto jurisdiccional sin posibilidad de controvertirlo. En este sentido se ha manifestado la doctrina extranjera. (Montero, J.; Flors, J.).

Lo anterior es así, dado que la legislación civil no contempla dicha posibilidad. Esta situación sí fue prevista por el legislador en los sistemas reformados; así por ejemplo en el Código Procesal Penal es regulado expresamente en su art. 341.2 y 3, que señala:

"Artículo 341.- Sentencia y acusación. La sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación. En consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella.

Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación o apreciar la concurrencia de causales modificatorias agravantes de la responsabilidad penal no incluidas en ella, siempre que hubiere advertido a los intervinientes durante la audiencia.

Si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las partes debatir sobre ella".

La exigencia que venimos señalando y que consideramos prudente y coherente con la naturaleza contradictoria del proceso, ha sido calificada como excesiva y como un "exquisito" respeto al principio de contradicción. (Ortells, M.).

Sobre lo anterior, insiste la doctrina extranjera que la regla iura novit curia significa que es innecesario acreditar el Derecho vigente y alegarlo con exhaustividad y completa precisión. Lo anterior, no releva a las partes de formular las alegaciones jurídicas y de establecer el fundamento jurídico de sus pretensiones, sino que permite, junto al deber de congruencia, combinar la más correcta aplicación del Derecho con el derecho de las partes a disponer de lo suyo, con la estructura contradictoria del proceso y con las garantías de la defensa en juicio, de modo que los litigantes no se puedan ver sorprendidos con un argumento jurídico del tribunal que no esperaban, y que no habrían tenido oportunidad de debatir en la instancia o en el recurso de que se trate. Lo anterior proscribe al tribunal sustituir la norma o conjunto de normas positivas en que, por lo que el litigante ha expuesto y pedido, se basa explícita o implícitamente la pretensión de obtener una concreta tutela jurisdiccional, por norma o normas distintas, no alegadas por ninguna de las partes. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Ya hemos señalado en otro lugar (Palomo, D.; Alarcón, H.), precisamente en materia penal, que el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional; mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente: 1) En la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y 2) En que las partes conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial.

Nótese que si bien la Corte Suprema, en los fallos antes citados, varía el estatuto de responsabilidad por el cual el actor demandó en su libelo, reconoce (al menos) que la máxima iura novit curia tiene su límite en la indefensión de los litigantes, lo que a su juicio en dicho caso no se acreditó. Además respalda su actuar basado en el derecho a la tutela judicial efectiva.

En el mismo sentido:

"Décimo: Que si bien nuestra legislación no recoge expresamente el principio en análisis esta Corte en forma consistente, ya desde mediados del siglo pasado (en este sentido ver Hunter Ampuero, Iván, 'Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena', Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII-NDEG 2 de diciembre de 2010, pp. 197-221), ha planteado la plena aplicación del mismo, y ello es así pues la función jurisdiccional consiste en la actuación del derecho en relación con los términos fácticos en los que se plantea un conflicto jurídico entre partes, razón por la cual el tribunal goza de libertad al momento de aplicar el derecho, cuestión que no significa que el otorgamiento de la tutela jurisdiccional sea insusceptible de razonables condicionamientos como lo son la imparcialidad del tribunal y el derecho a defensa, ello pues si existiese algún riesgo de lesionar dichas garantías y derechos el órgano jurisdiccional debe abstenerse en su actuar". (CS., 12 de diciembre de 2012, rol N° 3591-2010).

Un último punto que la jurisprudencia ha resaltado respecto a esta causal es que no se falla ultra petita si se resuelve sobre los presupuestos de la acción:

"Que se ha sostenido por esta Corte que los tribunales tienen la facultad de examinar los presupuestos de las acciones y excepciones deducidas y, luego, no se extiende a puntos no sometidos a su decisión el fallo de autos que, interpuesta una acción de nulidad relativa por lesión enorme, examina la concurrencia de las exigencias de esta institución, entre las cuales está la de haberse vendido la cosa a menos de la mitad del justo precio (o haberse comprado a más del doble del justo precio), de lo que se infiere que si la sentencia razona que el referido justo precio es distinto en un contrato que se vende la propiedad plena que en otro, como el de autos, en que se vende el dominio nudo, no ha incurrido en el vicio que se denuncia.

En efecto, los jueces no han alterado ninguno de los elementos de la pretensión ni de las excepciones, pues se han mantenido exactamente dentro de la causa de pedir como de la cosa pedida'. (CS., 15 de julio de 2004, rol N° 2957-2003).

'Cuarto: a) la legitimación procesal es la aptitud legal precisa y referida en forma particular a un proceso determinado, que han de tener las partes, en consideración al objeto del litigio, es decir, no basta con la capacidad general para actuar en cualquier proceso, la legitimación procesal exige, para que pueda entrar a examinarse la controversia planteada, que sean determinadas personas las que figuren como partes, en atención al litigio específico. Esto significa que en caso de existir falta de legitimación en el proceso, la sentencia debe declararla y omitir el pronunciamiento sobre el conflicto promovido, aun (sic) cuando las partes no se la hayan señalado. b) En tal sentido, la legitimación activa o pasiva es un presupuesto procesal de la sentencia y de constatar que ésta existe, el juez está obligado a declararla de oficio, por lo que en caso de verificarse tal situación, no cabe el reproche de haber fallado ultra petita. Cosa distinta es que no se comparta la pertinencia de tal decisión, ya que en ese caso no estamos en presencia de una causal que permita invalidar el fallo". (C. de Santiago, 7 de enero de 2010, rol N° 7967-2008).

En síntesis y, según los fallos citados, no se produce incongruencia en los casos en que se falla con base en diferentes argumentos jurídicos (iura novit curia); ni cuando se pronuncian sobre cuestiones procesales controlables de oficio; ni cuando la ley es la que faculta al tribunal para hacer determinadas declaraciones de oficio (ej.: arts. 208, 209, 775 CPC, entre otras).

e. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el art. 170 CPC

Previo a analizar los requisitos para la configuración de la presente causal, cabe destacar la importancia de la misma, particularmente (como lo señalamos anteriormente) de los numerales 4° y 5° del art. 170 CPC, esto es, la debida fundamentación de la sentencia.

Los tribunales por medio de la debida fundamentación de sus resoluciones logran legitimar su actuación jurisdiccional frente a la sociedad, apuntando en lo posible a que cualquier ciudadano logre apreciar y comprender el porqué de tal decisión. Pero tal deber del juez no se agota en su legitimación respecto de la sociedad en general, sino que principalmente respecto del convencimiento que el fallo debe producir en las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad. Ahora bien, de no lograr tal convencimiento, los litigantes tienen el derecho a recurrir de tal resolución, de esta forma, la debida fundamentación de la sentencia conforma la primera piedra para la efectividad en el ejercicio de los recursos.

"Que, como se ha fallado reiteradamente por esta Corte, las necesarias consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de fundamento a las sentencias, que como requisito formal indispensable exige la ley, tienden a asegurar la justicia y la legalidad de los fallos y cumplen, además, con el propósito de proporcionar a los litigantes los antecedentes que les permitan conocer los motivos que determinaron la decisión del litigio; información que resulta imprescindible a las partes para poder ejercer el derecho a interponer los recursos que la ley les franquea, instando por la modificación o invalidación de la sentencia judicial que a su juicio les agravia". (CS., 12 de julio de 2004, rol N° 2622-2004).

"Que, en consecuencia, los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador ha debido agotar el examen de las argumentaciones que sustentan las alegaciones y defensas de las partes, analizándolas también conforme a las probanzas que a ellas se refieren.

Cabe, en este mismo sentido recordar, que 'considerar' implica la idea de reflexionar detenidamente sobre algo determinado, es decir, concreto.

Así, del contexto de justificación que antecede queda demostrada la falta a las disposiciones y principios referidos en que incurrieron los magistrados del grado, lo que constituye el vicio de casación en la forma previsto en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el numeral 4° del artículo 170 del mismo texto legal, por la falta de consideraciones de hecho que le sirven de fundamento al fallo". (CS., 6 de junio de 2013, rol N° 5554-2011).

"Quinto: Si bien este instrumento aparece mencionado en el considerando sexto del fallo confirmado por la Corte de Apelaciones de Arica, lo cierto es que se omite una reflexión acabada sobre él, la que sin duda cabía esperar por tratarse de un documento que se tuvo por acompañado bajo apercibimiento de lo contemplado en el tercer numeral del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el que no fue objetado y, máxime, reconocido por el representante de la demandada al absolver posiciones a fojas 237.

Octavo: Que lo expresado en el quinto motivo revela que los sentenciadores, pese a la descripción de los planteamientos de las partes y la enumeración de la prueba aportada a la causa, no llegaron a analizar apropiadamente los antecedentes que de conformidad a las cargas procesales que a cada quien le venían asignadas, servían con mayor preponderancia para esclarecer el asunto controvertido". (CS., 12 de octubre de 2010, rol N° 2564-2009).

"Quinto: La importancia de cumplir con tales disposiciones, la ha acentuado esta Corte Suprema en diversas oportunidades, para la claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades —derecho consagrado en la Carta Fundamental— que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia, sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad referida, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una determinación.

Sexto: Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo.

Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta absoluta de consideraciones de hecho y de derecho correspondientes en el sentido que se ha expresado, luego de lo cual resulta procedente ponderar la prueba rendida precisamente a la luz de tales postulados cuyo examen este Tribunal extraña". (CS., 9 de septiembre de 2008, rol N° 3351-2007).

"Que si una sentencia omite el análisis de la prueba rendida en el proceso, que sirve de fundamento racional a la decisión del asunto controvertido, ¿es realmente una sentencia? Precisamente, aquella es el producto de la labor jurídica que el juez realiza ponderando los distintos elementos probatorios con los hechos, efectuando un análisis lógico de todo lo aportado por los intervinientes en el proceso para llegar a una conclusión que desde la lógica llegue a la convicción de aplicar en el caso concreto la justicia distributiva y que no está demás (sic) recordar que consiste en dar a cada cual lo que le corresponde. Una sentencia que no dé a conocer a las partes el análisis riguroso de las pruebas allegadas a la causa y su análisis, y qué lleva al juez a fallar en un sentido y no en otro, es una mínima garantía para las partes. Fallar un asunto sin dar a conocer la ponderación que hizo de la prueba el juez es incumplir, desde luego, con una elemental condición del debido proceso que consiste en manifestar claramente la característica de que el tribunal actuó con imparcialidad. Por lo tanto, una sentencia judicial que carezca de ese análisis infringe palmariamente el mandato constitucional del justo y racional procedimiento". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol N° 2723-2014 INA).

En efecto, como se ha podido apreciar a lo largo de este texto, los recursos en general exigen la debida fundamentación de estos, es decir, las consideraciones que dan cuenta de la falta de ajuste entre el Derecho y la sentencia impugnada. Lo anterior, sólo se puede lograr si los justiciables tienen acceso a las consideraciones de hecho y de derecho en que se ha basado el tribunal para resolver el asunto, de no ser así, las partes deberían, con base a especulaciones, tratar de reconstruir un hipotético razonamiento del sentenciador, lo que claramente atenta y resta eficacia al derecho a recurrir.

Hemos dicho en otra oportunidad que la falta de fundamentación adecuada es una práctica de algunos tribunales que resulta imposible de tolerar desde el momento que vacía de contenido la garantía del derecho al recurso. (Palomo, D.; Alarcón, H.).

Si bien el derecho anterior no tiene consagración expresa en nuestro Texto Constitucional, sí se puede desprender de la cláusula general de un "racional y justo procedimiento", el cual no se satisface con meras referencias formales al hecho de haberse cumplido los estándares legales o a la existencia de antecedentes generales invocados.

También debe agregarse el derecho a la defensa del justiciable y su concreción en el derecho a la prueba. El derecho a la prueba, como ya lo señalamos en otro lugar (Palomo, D.), comprende el derecho a que la prueba oportunamente ofrecida, no tan sólo sea practicada, sino que también sea efectivamente valorada, debiendo el juez hacerse cargo de todas y cada una de las pruebas introducidas (modelo analítico de motivación), y no tan sólo de las que hubiese estimado, sino que también exponiendo las razones de por qué no otorgó valor a las desestimadas.

En este sentido, debe ser invalidada una sentencia en que el tribunal no explica cuáles medios de prueba fueron los que produjeron la convicción necesaria del tribunal, o si habiendo realizado una inspección personal, el tribunal no realiza un análisis de la misma en su sentencia.

Nuestro actual Código de Procedimiento Civil es bastante escueto en su regulación, refiriéndose solamente en su art. 170 numerales 4° y 5°, lo que complementa de alguna medida con el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias definitivas. Distinto sucede en los sistemas reformados como en los arts. 36, 297.2 y 3, y 342 letra c) del Código Procesal Penal. De manera análoga, y específicamente en lo que se refiere a la apreciación de la prueba, el artículo 456 del Código del Trabajo, el 32 de la Ley N° 19.968 (sobre nuevos Tribunales de Familia) y el 14 de la Ley N° 18.287 (que establece procedimiento ante los Juzgados de Policía Local).

En este sentido la Corte Suprema ha señalado (en el área penal) que la fundamentación de las resoluciones judiciales es una garantía para el imputado, lo que no sólo materializa la garantía del derecho al juicio previo, sino también la garantía del derecho al recurso, al ser:

"Un derecho del justiciable el reexamen de la cuestión sometida a decisión ante jueces distintos. El deber de motivar las sentencias es un componente esencial del modelo de jurisdicción propio de un estado democrático de derecho. Si se comparten los fundamentos de la resolución impugnada, es exigible, al menos, una motivación del porqué se está de acuerdo con la decisión de primer grado, es decir, publicar las razones de la decisión. El uso del mero reenvío como técnica motivacional de la sentencia no cumple con el deber de explicitar el valor que le merece al sentenciador de segunda instancia las argumentaciones a que se remite. Un reenvío formal y general vulnera el derecho del justiciable a obtener una sentencia motivada y pone en entredicho el valor efectivo que pueda tener la doble instancia en nuestro derecho". (CS., 26 de abril de 2010, rol N° 9492-2010).

En la misma línea nuestra magistratura constitucional ha señalado:

"Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado es el mismo —vulneración del derecho—, producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el vicio.

Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo, cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado". (TC., 5 de julio 2012, rol N° 2034-2011 INA).

De igual manera la Corte Suprema se ha preocupado de concretar adecuadamente el deber de fundamentación señalando que:

"En consecuencia, los documentos acompañados en segunda instancia, mediante el escrito de fojas 239, consistentes en títulos de dominio y planos de inmuebles de terceros ajenos a esta litis, no son útiles para resolver el conflicto planteado. Al respecto esta Corte Suprema ha sostenido que el tribunal debe examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a las cuestiones debatidas y tengan importancia para ser estudiadas individualmente, por lo que no es necesario que los jueces del mérito analicen la prueba que no tiene atinencia o es inocua respecto de los puntos discutidos en la causa". (CS., 5 de septiembre de 2005, rol N° 4456-2003).

"Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de esta así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o la que no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se obtiene incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los mismos, con mayor razón si sólo es referida por el nombre de los testigos y la foja donde se agregan los documentos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo". (CS., 28 de marzo de 2012, rol N° 549-2011).

Dicho lo anterior, cabe señalar que el art. 768 CPC en su numeral 5° no se refiere a las sentencias interlocutorias, sino que solamente a las definitivas, dado que son estos requisitos los que regula el art. 170 CPC.

En este sentido la Corte Suprema ha fallado:

"Tercero: Que respecto a las causales quinta y séptima invocadas, el recurso no podrá ser admitido a tramitación. En cuanto a la primera, el recurrente la relaciona con el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, norma que no es aplicable a la sentencia interlocutoria que ha sido impugnada por esta vía, ya que dicho precepto señala los requisitos que deben contener las sentencias definitivas de segunda instancia, calidad que no tiene la sentencia recurrida; y por otra parte, la regla que le es aplicable, esto es, el artículo 171 del citado código, no se encuentra contemplada en la causal de casación invocada". (CS., 14 de enero de 2010, rol N° 5280-2009).

Otro tanto cabe apuntar respecto que la norma se refiere a la "omisión" de tales requisitos, y no a si estos son errados o no compartidos por las partes:

"Tercero: Por lo demás, cabe advertir que la ley sanciona con la nulidad del fallo la falta de consideraciones de hecho o de derecho que deben servirle de soporte, más no los fundamentos errados o deficientes, puesto que tales equivocaciones o falsas apreciaciones, como la carencia de lógica o de legalidad de los razonamientos de un fallo no son materia susceptible de enmendarse por la vía de la casación en la forma y no configuran, por ende, la causal en estudio". (C. de Valparaíso, 27 de abril de 1998, rol N° 1549-1997).

Ahora bien, si las consideraciones de derecho son erradas en concepto de las partes, no significa que quedan en la indefensión, sino que son otras las vías procesales adecuadas para recurrir.

Debemos agregar, como lo hemos señalado desde un inicio respecto de la característica de derecho estricto del presente recurso, que la jurisprudencia ha señalado que no basta señalar como infringido el art. 170 CPC, sino que se debe precisar el numeral específico de dicha norma que se ha omitido. (C. de Concepción, 26 de enero de 1999, rol N° 881-1997).

Sin embargo, si bien señalamos que lo sancionado es la omisión de tales requisitos, es posible que se dé el caso que aun con la existencia de consideraciones de hecho y de Derecho, puede ser que exista una contradicción esencial, siendo tal la incompatibilidad que no puedan existir simultáneamente. En este sentido, la existencia de considerandos contradictorios se neutralizan y eliminan recíprocamente, dejando sin fundamento real la resolución (Mosquera, M.; Maturana, C.). En el mismo sentido CS., 29 de octubre de 2001, rol N° 597-2003, considerandos 5° a 7°.

Otro de los numerales del art. 170 CPC que es necesario destacar, es el N° 6, el que dice relación con la exhaustividad de la sentencia. La exhaustividad, en su faceta negativa, dice relación con la falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que ha sido objeto de debate en el proceso y entre las partes, mientras que en su faceta positiva, implica el deber de pronunciamiento sobre todos los puntos que han sido sometidos a la decisión del tribunal, salvo los que la ley autorice a omitir. En este caso, el fundamento deja de ser el principio dispositivo pasando a ocupar su lugar el derecho a la tutela judicial efectiva (Ortells, M.). Sobre este punto se ha señalado que la exhaustividad de la sentencia resulta elemental a la función jurisdiccional. Si los tribunales deben pronunciarse sobre todas las pretensiones introducidas por las partes y resolver todos los puntos litigiosos, lo anterior es dado su carácter de sustituto de la justicia privada. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).

Por lo anterior, y para cumplir con la función encomendada a los órganos jurisdiccionales, el legislador impone al juez la obligación de pronunciarse en su sentencia definitiva, "sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas". Incluso es más, el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias señala que el tribunal deberá exponer los motivos que hubiere tenido para considerarlas incompatibles.

Otero ha señalado que la presente causal procede tanto por infracción al art. 170 CPC como a las normas contenidas en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre formas de las sentencias de fecha 30 de septiembre de 1920, sin embargo, creemos que lo anterior no es del todo correcto y conviene hacer una precisión.

El Auto Acordado de nuestro máximo tribunal contiene una regulación más exhaustiva de los numerales del art. 170 CPC, los que tienden a que los tribunales fundamenten de mejor manera sus fallos, sin embargo, dichas especificaciones también pueden ser extraídas de la doctrina procesal mediante la debida interpretación que debe darse a la citada norma legal en consonancia con nuestra cláusula de "racional y justo procedimiento". En este sentido, si bien hasta este punto podría decirse que la casación en la forma procede por "infringir" el aludido Auto Acordado, como una forma de mayor exhaustividad del art. 170 CPC, no debemos olvidar que la citada norma emanada de la Corte Suprema contiene otros requisitos no comprendidos en el art. 170 CPC, como la exigencia de señalar si la causa ha sido recibida o no a prueba, o si las partes han sido citadas o no a oír sentencia. Frente a la omisión de tales menciones (nótese que decimos "menciones", dado que la omisión de dichos trámites propiamente tales hacen procedente sin lugar a dudas la casación formal), no procede el recurso de casación en la forma, por lo que no nos parece correcto afirmar (lisa y llanamente) la procedencia del presente arbitrio procesal por vulneración de los requisitos del Auto Acordado ya aludido.

Es más, la jurisprudencia señalada por el profesor Otero no cita el Auto Acordado como norma legal en que basan su fallo, sino que como argumento para resaltar la importancia de la debida motivación de las resoluciones judiciales.

f. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio

Sabido es que la cosa juzgada es un efecto de las sentencias definitivas e interlocutorias, que deja inamovible una decisión, permite que se cumpla una decisión e impide que se vuelva a juzgar el mismo asunto (acción y excepción de cosa juzgada).

La presente causal hace referencia precisamente a la excepción de cosa juzgada, institución jurídica que tiene por objeto impedir un nuevo pronunciamiento sobre materias respecto de las cuales ha recaído decisión (triple identidad, art. 177 CPC), resguardando así la seguridad jurídica.

En la presente causal, no obstante ser la preparación del recurso un requisito general del recurso de casación en la forma, el legislador insiste en la necesidad de que la cosa juzgada haya sido alegada oportunamente. Sin embargo, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 810 N° 4 CPC, es decir, la falta de preparación del recurso no deja en indefensión al litigante, dado que el legislador ha establecido otra vía procesal para tal efecto, esto es, la revisión extraordinaria de la sentencia a través del denominado "recurso" de revisión.

g. En contener decisiones contradictorias

Si recordamos la estructura de una sentencia definitiva según el art. 170 CPC, observaremos que contiene una parte expositiva (numerales 1°, 2° y 3°); otra denominada considerativa (numerales 4° y 5°); y una última llamada resolutiva (numeral 6°). En este sentido, la presente causal debe necesariamente producirse en esta última parte, dado que es ahí donde el tribunal decide sobre las pretensiones de los litigantes.

La presente causal se configura cuando las decisiones del fallo son incompatibles, antagónicas o inconciliables, de tal manera que no pueden cumplirse simultáneamente, o en otras palabras, cuando lo afirmado por una decisión es negado por otra:

"Decimotercero: Que, finalmente, en vinculación con el tercer vicio de nulidad formal deducido, ha de señalarse que en el caso del vicio contenido en el numeral séptimo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, lo que el legislador autoriza, stricto sensu, es a invalidar una sentencia por contener decisiones contradictorias y, al respecto, este tribunal ha dicho que existen resoluciones incompatibles cuando las que contiene el fallo son inconciliables entre sí, de manera que no pueden cumplirse simultáneamente, pues interfieren unas con otras. En otras palabras, contradictorias son aquellas proposiciones en las que una afirma lo que niega la otra, sin que puedan ser al mismo tiempo ambas verdaderas o ambas falsas.

De tal manera, que no puede concluirse que contiene decisiones contrapuestas un fallo, como el de autos, en que lisa y llanamente se rechazó la demanda.

Decimocuarto: Que no puede dejar de hacerse presente que la discordancia que pretende advertir la parte recurrente se ha fundado en una aparente discrepancia entre las motivaciones que sirven de basamento a la decisión más que, propiamente, en la determinación adoptada por el tribunal, circunstancia ésta que no configura, de manera alguna, el vicio de invalidación en examen". (CS., 16 de junio de 2014, rol N° 4702-2013).

La jurisprudencia ha precisado esta situación señalando que:

"Quinto: Que de la lectura de lo dispositivo de la sentencia impugnada se infiere que sus decisiones no son contradictorias, de manera que corresponde rechazar la casación invocada por la demandada.

Cabe tener presente que la posible antinomia en los considerandos alegada por la demandante, no se concilia en absoluto con la causal de nulidad alegada por la recurrente, la que sólo es admisible cuando el defecto se produce en lo resolutivo del fallo". (C. de Santiago, 29 de septiembre de 2009, rol N° 9214-2008).

Como lo señalamos a propósito de la causal anterior, la existencia de considerandos contradictorios puede llevar a la configuración de otra causal, esto es, falta de consideraciones de hecho y de derecho que sean fundamento de la sentencia. En el mismo sentido, estas decisiones contradictorias se destruyen recíprocamente, y al hacerlo, a la sentencia le falta la decisión del asunto controvertido. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

Por otra parte, está claro que la presente causal no podría configurarse si la sentencia falla la única cuestión debatida en juicio, dado que sólo puede existir contradicción entre dos o más cosas.

Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que la doctrina y jurisprudencia ha denominado "considerandos decisorios o resolutivos", es decir, aquellos en que el juez va resolviendo aspectos controvertidos, argumentando el por qué acogerá o rechazará una petición (Figueroa, J.; Morgado, E.), y que pueden a la postre resultar contradictorios con lo que resuelve. (CS., 6 de mayo de 2011, rol N° 2424-2009. N° Legal Publishing: 48988. Mismo sentido CS., 8 de abril de 2013, rol N° 2773-2012. N° Legal Publishing: 64703). Sin embargo en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha fallado tajantemente que:

"Sexto: De un modo persistente y reiterado la jurisprudencia ha venido indicando que esta causal de nulidad se configura cuando el fallo definitivo contiene más de una decisión y cuando entre esas varias disposiciones se produce una contraposición en grado tal que no pueden coexistir racionalmente, al punto que sería imposible su posterior ejecución o cumplimiento. Enseguida, se hace igualmente necesario acotar que las decisiones a que alude la ley sólo pueden ser aquellas que se consignan en la parte dispositiva del fallo. No hay otras. Los considerandos están llamados a contener la fundamentación de la sentencia, esto es, los argumentos que le sirven de apoyo y por muy conclusivos que sean, no pasan de ser eso: razones de sustento. En suma, en la estructura formal de una sentencia no existen los denominados 'considerandos resolutivos'". (C. de Santiago, 19 de enero de 2015, rol N° 9855-2014).

h. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desistida

Esta causal se refiere tanto a la sentencia definitiva como a la interlocutoria y dice relación con la competencia del tribunal de alzada, que sólo la posee con base en el recurso de apelación. Su razón es evidente: un tribunal no puede pronunciar sentencia respecto de un recurso de apelación que ha terminado por cualquier causa, en este caso, por un medio anormal directos, dado que carece de competencia para hacerlo, pudiendo ser anulada específicamente por dicha causal. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

i. En haber faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad

Dijimos en un principio que el recurso de casación es un arbitrio de derecho estricto al proceder sólo por determinadas causales las cuales están taxativamente establecidas por el legislador. Ahora bien, siendo taxativas, también tienen un carácter de genéricas, carácter que le otorga precisamente este numeral.

La presente norma debe ser relacionada con los arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal, quienes consagran los trámites esenciales en primera y única instancia, y en segunda instancia, respectivamente.

Trámites esenciales en primera o única instancia

Según el art. 795 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en la primera instancia o en la única instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:

a. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley

La importancia de esta causal es evidente. Sabido es que uno de los derechos básicos garantizados por el debido proceso es el derecho a ser oído y, por tanto, tener la oportunidad de influir en la conformación de los actos del procedimiento y, específicamente, en la dictación de la sentencia definitiva. Lo anterior sólo se puede hacer posible asegurando el debido contradictorio entre las partes en discusión mediante la notificación de los distintos actos procesales, especialmente de la demanda, lo que constituye un requisito de validez esencial. (C. de Coyhaique, 3 de mayo de 2011, rol N° 19-2011. N° Legal Publishing: 49322).

La forma del presente trámite esencial dependerá del concreto procedimiento que se sustancia, pero siempre requerirá de dos elementos: la notificación de la resolución y el transcurso del plazo para hacer valer sus derechos. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

La jurisprudencia se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la importancia del emplazamiento hecho en conformidad a la ley:

"4°) Que así las cosas, se ha faltado a un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, cual es la falta de emplazamiento de la parte demandada de conformidad a la ley, en el caso que nos ocupa, se ha incurrido en la causal del artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con lo previsto en el artículo 795 N° 1 del mismo Código, se ha omitido el emplazamiento de las partes de conformidad a la ley, el demandado, no fue emplazado para contestar la demanda y consecuente con ello para las demás etapas del juicio, es decir, discusión, conciliación, prueba y observaciones a la misma, puesto que la excepción opuesta por la demandada no se resolvió en la oportunidad legal correspondiente, vicio que prácticamente fue reconocido por el tribunal al pronunciarse cuando incluso había citado para oír sentencia, de modo que el procedimiento se encuentra viciado, quedando la parte demandada en la indefensión.

5°) Que el perjuicio sufrido por la parte demandada, es sólo reparable por la vía de la invalidación del fallo, toda vez que no ha sido escuchada por el tribunal, habiéndose alterado además, el curso normal del procedimiento". (C. de Talca, 17 de septiembre de 2008, rol N° 369-2007).

"Consta que el condenado fue citado a la audiencia, citación que fue efectuada por el Receptor designado y entregado por intermedio de su administrador, como consta del acta de diligencia. De la citación se desprende que el infractor, fue citado para asistir a la audiencia del día domingo, día que es inhábil para todos los efectos legales, por lo que cabe concluir que éste no fue emplazado de conformidad a lo establecido en la ley. Lo anterior necesariamente importa un vicio procesal que ha afectado la validez del emplazamiento al denunciado, de lo que se sigue que conforme lo señala el artículo 795 N° 1 del Código de Procedimiento Civil, se ha faltado a un trámite o diligencia esencial del procedimiento, lo que conlleva la nulidad de éste". (C. de San Miguel, 7 de mayo de 2008, rol N° 1698-2007).

"Aparece del informe de la orden de investigar que el demandado registra domicilio conocido, de lo cual se desprende de manera indubitada que no se han agotado los medios para establecer el actual paradero del demandado a fin de apercibirlo a que concurra personalmente al juicio (de divorcio) como lo exige la ley, aparte de que, para ordenar su notificación por avisos, no se ha procedido con conocimiento de causa según lo dispone el artículo 818 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, con los antecedentes expuestos y del mérito de autos estos sentenciadores no pueden sino concluir que en la especie no ha existido emplazamiento o, en todo caso, existe un emplazamiento viciado o imperfecto, toda vez que el demandado, según se ha dicho, no ha sido habido, no teniéndose entonces certeza alguna de su actual paradero o domicilio, razón por la cual procede invalidar de oficio la sentencia consultada". (C. de Coyhaique, 17 de mayo de 2008, rol N° 53-2008).

b. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda conforme a la ley

Debemos recordar, conforme al estudio del procedimiento ordinario, que la conciliación consiste en un método autocompositivo bilateral de solución de conflictos en que las partes, de común acuerdo, y a iniciativa del juez que conoce del proceso, quien actúa de amigable componedor, ponen término anticipado al juicio (art. 262 CPC).

Cabe recordar, además, que para cumplir con el presente trámite esencial basta que se haya efectuado el llamado a conciliación, el cual debe ser notificado en forma legal (según el art. 48 CPC, por cédula).

"Segundo.- Que a esos fines se citó personalmente al demandado Eduardo Henríquez, con fecha 14 de mayo de 2007, conforme consta del atestado de receptor, estampado a fs. 49 vta.

Tercero.- Que el décimo día hábil se cumplió el 26 de mayo de 2007, día sábado, por lo que la audiencia debió celebrarse al día siguiente hábil —como lo dispuso la resolución antedicha—, vale decir, el próximo lunes 28 de mayo del mismo año.

Cuarto.- Que sin embargo de lo anterior, la audiencia de conciliación tuvo lugar el 4 de junio del año indicado, como consta a fs. 51, en rebeldía del demandado, de forma extemporánea, de modo que lo obrado en ella no puede tener eficacia ni tampoco es posible tenerla por existente.

Quinto.- Que así las cosas, se patentiza en la especie el vicio de casación formal contemplado en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha faltado a algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley, cual es el llamado a las partes a conciliación, en los casos que corresponda conforme a la ley, atento lo previsto en el numerando 1° (sic) de su artículo 795, lo cual conducirá a estos sentenciadores a la decisión que se dirá en lo dispositivo". (C. de Concepción, 26 de noviembre de 2009, rol N° 352-2009).

c. El recibimiento de la causa a prueba cuando procede con arreglo a la ley

Ya hemos destacado anteriormente (Palomo, D.) que la prueba es el eje central en torno al cual gira el mecanismo del proceso, dado que no poder probar un derecho es lo mismo que no tenerlo.

La jurisprudencia, resaltando su vital importancia, ha señalado que:

"Segundo: Por tanto, en cuanto no se hayan notificado todas las partes, no puede pasar el juicio al período probatorio, el que debe mantener el carácter contradictorio del proceso, por cuanto cada medio probatorio suministrado por una parte se halla sujeto al control de la otra, de esta manera al no haberse notificado a una de las partes la resolución que recibe la causa a prueba equivale a que dicha resolución para aquella parte no existe, habiéndose faltado a tal trámite a su respecto". (C. de La Serena, 18 de abril de 2008, rol N° 489-2007).

"Tercero: Que, aun cuando el artículo 61 N° 2 de la Ley N° 19.968, sobre Juzgados de Familia, faculta al juez para pronunciarse en la audiencia preparatoria sobre algunas excepciones que pudieren haber sido opuestas por el demandado, en la especie el fundamento que determinó el rechazo de la demanda fue la falta de legitimidad; causal que si bien pudiere corresponder al mérito del proceso, no se encuentra entre aquellos que permite el precepto citado para ejercer la facultad de emitir pronunciamiento en esa etapa procesal.

Cuarto: Que, con lo expuesto, el juez de la causa alteró la substanciación regular del juicio, omitiendo un trámite esencial, por cuanto no permitió el paso del proceso a la fase de juicio, impidiendo así que el demandante pudiere ejercer su derecho a probar los hechos que le servían de fundamento a su demanda.

Quinto: Que, entendiéndose que con lo expuesto la causal que se configura es la del artículo 768 N° 9, lo es en relación con el artículo 795, número 3, por haberse impedido rendir las pruebas que interesaban al demandante al haber interrumpido indebidamente el procedimiento, con lo cual este tribunal deberá proceder a casar en la forma la sentencia recurrida". (C. de Valparaíso, 14 de septiembre de 2009, rol N° 312-2009).

Al no distinguir el legislador, dicha causal también debe ser aplicada si un incidente no es recibido a prueba:

"Primero: El tribunal tuvo por evacuado el traslado, pero no recibió la incidencia a prueba como correspondía de acuerdo a lo que previene el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, privando de esta forma a las partes de la posibilidad de rendir prueba sobre este punto, limitándose a rechazar la objeción, en la sentencia definitiva;

Segundo: Que la irregularidad recién señalada es constitutiva de vicio de casación formal contemplado en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 795 N° 3 del mismo código". (C. de Concepción, 16 de mayo de 2008, rol N° 1440-2002).

Cabe hacer presente que la jurisprudencia también se ha referido que en ocasiones no basta simplemente el hecho formal de recibirse la causa a prueba:

"Sexto: Que es sabido que la prueba debe recaer sobre los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal en la resolución que recibió la causa a prueba.

Esta Corte ha resuelto reiteradamente que el vicio de nulidad formal de faltar a algún trámite o diligencia declarado esencial por la ley, se configura no sólo cuando el tribunal omite en absoluto la recepción de la causa a prueba, sino también en el evento que, habiendo recibido la causa a prueba, no lo ha hecho con los contenidos que ha debido incluir para ajustarse a la ley procesal, y que la controversia no ha quedado debidamente reflejada en los hechos sobre los cuales debía recaer la prueba cuando el auto de prueba omite consignar, como puntos a probar, todos los elementos que configuran alguna de las acciones deducidas en el proceso, lo que determinó que se haya dictado la sentencia sin contar con todos los antecedentes del caso (entre otros, rol N° 1322-2008, 25 de julio de 2009 y rol N° 1169-2006, 6 de enero de 2009).

No obstante que el tribunal no fijó puntos a probar referidos a la acción reivindicatoria, la sentencia en su parte resolutiva señala que se rechazan en todas sus partes las demandas principal y subsidiarias deducidas a través del libelo de fojas 478 del tomo II, antes 48 del anterior tomo I, modificado a fojas 601 de autos (antes 322)". (C. de Concepción, 29 de marzo de 2011, rol N° 2245-2009).

d. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión

Como lo ha señalado la mejor doctrina, la indefensión consiste en impedir a la parte ejercitar su derecho de defensa, tanto en el aspecto de alegar y demostrar como en el de conocer y rebatir en un proceso concreto. (Montero, J.; Flors, J.).

En dicho sentido, hemos señalado en otra oportunidad que el derecho a la prueba (derecho a demostrar) no sólo comprende el derecho a ofrecer prueba (en forma oportuna y legal), sino a que ésta sea debidamente practicada (Palomo, D.). La jurisprudencia ha señalado al respecto que:

"OCTAVO: El motivo de nulidad en comentario, refiere a la hipotética situación de negarse por el tribunal, sin fundamento de ley, a recibir una prueba ofrecida o solicitada por alguno de los litigantes. En cambio, del examen de los antecedentes, fluye ostensible que no existió decisión judicial alguna que haya materializado tal defecto, vale decir, que haya denegado prueba procedente o haya impedido la recepción de la misma". (CS., 7 de noviembre de 2011, rol N° 8159-2010).

"2°) Que, en la vista de la causa se advirtió que pese a que la denunciada en el segundo otrosí del escrito de fs. 9 y siguientes, presentado el 15 de enero de 2008, solicitó la recepción de la causa a prueba, a fin de tomar declaración a los testigos que se individualizan en lo principal de dicho escrito, esto no se hizo.

3°) Que, en consecuencia, en presencia de un vicio cometido por la Sra. Juez de primer grado en la tramitación de esta causa, cual fue no haber recibido la declaración de los testigos ofrecidos por la denunciada, no obstante existir hechos controvertidos, se ha incurrido en la causal de casación en la forma consignada en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el 795 N° 4 del mismo cuerpo legal, que estiman como causal de nulidad el haberse privado de una diligencia probatoria, cuya omisión podría producir indefensión". (C. de Punta Arenas, 8 de mayo de 2008, rol N° 73-2008).

Como lo señalamos en otra ocasión, el derecho a proponer prueba no es absoluto, sino que debe ejercitarse en tiempo y bajo la forma legalmente prevista, debiendo las partes tener una conducta diligente y cuidadosa en orden a instar el correcto ejercicio de este derecho (Palomo, D.). Al respecto la jurisprudencia ha puesto especial atención a la responsabilidad que cabe a las partes en la práctica de las diligencias probatorias:

"Sexto: Además de lo anterior, no se advierte la forma en que la actuación del Tribunal habría ocasionado perjuicio al recurrente, puesto que, en lo que dice relación con la diligencia de absolución de posiciones, tal probanza no podía realizarse, ya que este litigante no cumplió con la obligación de notificar al absolvente, por cédula y con la anterioridad debida.

Séptimo: Que, como se viene razonando, la omisión en la práctica de las diligencias de prueba solicitadas por el demandado, consistentes en la absolución de posiciones y testimonial, no configuran la causal de casación en la forma por la cual se dedujo el recurso, tanto porque dicha omisión es una consecuencia del actuar negligente del propio demandado, como porque la misma no provoca a su parte un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y, finalmente, porque el supuesto vicio alegado no ha tenido influencia alguna en lo dispositivo de la sentencia". (C. de Temuco, 18 de noviembre de 2009, rol N° 1394-2009).

En el mismo sentido anterior:

"Quinto: Que para que la causal en estudio se configure, es indispensable que se haya impedido absolutamente rendir la prueba de que la parte afectada pretendía valerse, pues sólo en este evento es posible afirmar que esa omisión le causó el perjuicio que la ley exige como requisito para que prospere el recurso.

Al tenor de lo obrado, resulta claro que jamás se negó la realización del peritaje solicitado en autos, sino que ante la pasividad del solicitante, quien no instó por su realización oportuna dentro del término probatorio fijado, haciéndose efectivo el apercibimiento decretado, se tuvo por renunciada la diligencia probatoria, estándolo ahora vedado al recurrente invocar indefensión como consecuencia de la situación que él mismo provocó.

En efecto, la voz indefensión se identifica con la falta de defensa, su limitación o impedimento y en esta causa no es dable sostener que la omisión de la aludida diligencia probatoria haya producido indefensión a la recurrente, quien ha ejercido sus derechos y solicitado la probanza en cuestión, que le fue concedida, pero no se materializó por circunstancias que le son plenamente imputables". (CS., 8 de octubre de 2014, rol N° 8077-2014).

Importante es señalar que la presente causal no se configura cuando la omisión se produce a propósito de que el juez no ha ordenado determinadas diligencias probatorias con ocasión de medidas para mejor resolver, toda vez
que aquellas importan el ejercicio de una facultad del órgano jurisdiccional (Oberg, H.; Manso, M.), sino que una de las partes debe haber solicitado en tiempo y forma la respectiva diligencia probatoria, o tratarse de aquellas en que proceden obligatoriamente por mandato legal.

e. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presenta

La presente causal apunta a hacer efectiva la debida contradicción y control que deben ejercer las partes respecto de la prueba documental que pretende incorporar la contraria. Con base en lo anterior, el legislador impone la obligación al juez de tener por acompañados los documentos en la forma legal correspondiente, sin importar si lo han hecho las partes, o si lo hicieron incorrectamente:

"Conforme lo establece el artículo 795 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, la agregación de los documentos efectuada oportunamente por las partes, en la forma legal que resulte pertinente a la naturaleza, es un trámite o diligencia esencial de primera instancia. La correcta agregación de tales instrumentos, importa una obligación que la ley impone al tribunal y no a los litigantes, puesto que el deber de éstos últimos, se agota con la oportuna presentación de los mismos, y porque el artículo 84, inciso final del Código de Procedimiento Civil, obliga a los jueces a adoptar las medidas pertinentes para evitar la nulidad de los actos de procedimiento. Así, si la parte no solicita el correcto acompañamiento de los instrumentos al proceso, el tribunal debe hacerlo de oficio, ya que existe norma expresa que impone al tribunal dicha obligación". (C. de Concepción, 10 de mayo de 2007, rol N° 1460-2007).

En dicho sentido, como lo ha señalado la jurisprudencia, la responsabilidad de las partes se agota en haber acompañado los documentos oportunamente.

Importante es destacar, como lo ha señalado la jurisprudencia, que los documentos fundantes de una demanda no constituyen diligencias de pruebas para los efectos de la presente causal. Lo anterior resulta más claro aún tratándose de los documentos que constituyen el título de la ejecución, pues respecto de ellos la ley ha establecido una forma y un plazo especiales de impugnación, con lo que se cumple el propósito de la ley de garantizar el debido contradictorio entre las partes.

Cabe agregar, que la jurisprudencia ha indicado que la presente causal no se configura cuando los documentos fueron incorporados al proceso en uso de las atribuciones oficiosas del tribunal, como las medidas para mejor resolver. (CS., 31 de julio de 2000, rol N° 1158-1098. N° Legal Publishing: 25131).

f. La citación para alguna diligencia de prueba

La presente causal, al igual que la anterior, es una clara manifestación del respeto por el contradictorio que debe existir en el proceso, especialmente en la fase probatoria, permitiendo a las partes depurar el material probatorio que ingresa al proceso, dado que son ellas las que están en mejor posición para servir de filtro y dotar de calidad a la información que ingresa al mismo, y de la cual dispondrá el juez al momento de fallar.

"El artículo 417 del Código de Procedimiento Civil dispone, en lo pertinente, que 'El perito encargado de practicar un reconocimiento deberá citar previamente a las partes para que concurran si quieren'. Pese a lo imperativo de la redacción de la norma, y tal como se dijo anteriormente, el referido reconocimiento se llevó a efecto sin la citación previa a los intervinientes para que, si éstos lo estimaban del caso, hubieran concurrido a dicha diligencia, pues ésta es una actuación judicial que está sujeta al control de las partes y, por lo tanto, la ley exige al perito que las cite previamente, para que concurran si quieren.

La omisión anotada precedentemente (falta de citación a reconocimiento de perito), constituye, en opinión de estos sentenciadores, una irregularidad que importa un vicio en la tramitación de este proceso, por lo que se ha faltado al trámite esencial contemplado en el artículo 795 N° 6 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la citación para alguna diligencia de prueba, lo que importa a su vez la causal de casación formal contemplada en el artículo 768 N° 9 del mismo texto legal, que produjo a las partes un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, lo que esta Corte debe declarar de oficio y, como consecuencia de ello, anular la sentencia definitiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 775 del cuerpo legal citado (Código de Procedimiento Civil).

En efecto, hubo perjuicio para las partes de momento que se vieron impedidas de concurrir a la audiencia y de formular en ella las observaciones pertinentes". (C. de Concepción, 8 de septiembre de 2009, rol N° 111-2009).

Llama la atención la presente sentencia en el sentido de que invalida una resolución judicial pese a que la omisión del trámite no se debió a una omisión del tribunal (como se ha razonado en las demás causales), sino que se debe a la omisión de un tercero interviniente (perito). Sin embargo es plenamente justificable en atención al respeto y debida efectividad que debe darse al derecho a intervenir en la práctica de diligencias probatorias de modo de servir de filtro o purificador de la información que ingresará al proceso. En este sentido se ha fallado (aunque referido a la práctica de diligencias probatorias) que:

"Corresponde tener presente que la falta de algún trámite o diligencia estimado esencial, debe ser atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite el fallo, de manera que la sentencia será anulable en la medida que el ente jurisdiccional infrinja durante la tramitación del juicio, las normas que le obligan a practicar determinadas actuaciones probatorias, cuya omisión puede acarrear indefensión, situación que no acontece en el caso, toda vez que la diligencia probatoria que se dice omitida recaía fundamentalmente en la parte demandada". (C. de La Serena, 2 de noviembre de 2009, rol N° 548-2009).

Cabe señalar que el tribunal que resuelve practicar una diligencia de prueba solicitada por las partes, debe proceder a dictar la correspondiente resolución que así lo ordene (art. 324 CPC), pero la diligencia no se podrá llevar a cabo sino transcurridos tres días luego de la notificación de dicha resolución a la contraparte, sin que ésta se haya opuesto o formulado observaciones (art. 69 CPC), y en caso de haberlas opuesto, luego de resuelto el respectivo incidente. (Oberg, H.; Manso, M.).

g. La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trámite

Conforme a nuestro estudio del proceso ordinario, sabemos que vencido el plazo para realizar las observaciones a la prueba, se hayan o no presentado dichos escritos, y existan o no diligencias pendientes, el tribunal citará a las partes para oír sentencia.

Aquella resolución tiene naturaleza de sentencia interlocutoria de segundo grado, sin perjuicio de opiniones contrarias (Carocca, A.), y se notifica a través del estado diario.

Debemos recordar además que sin perjuicio de que la ley ordena al juez proceder de oficio a dictar dicha resolución, en la realidad, se ha impuesto la práctica de que los litigantes presenten el escrito correspondiente solicitando dicha actuación.

La resolución en estudio no sólo es de vital importancia por constituir un trámite esencial en primera instancia, y también en segunda instancia como se verá a continuación, sino que además por los importantes efectos que produce una vez dictada, y sobre todo lo que dice relación con la carga del impulso procesal del proceso. En este sentido, es jurisprudencia consolidada el estimar que no es procedente el abandono del procedimiento cuando el impulso procesal recae en el tribunal.

"Que existen etapas del proceso en que indiscutiblemente el impulso procesal se encuentra exclusivamente radicado en el tribunal, siendo el juez quien debe velar por que éste llegue prontamente a su término. El artículo 433 del Código de Procedimiento Civil es el ejemplo más nítido respecto de esta hipótesis, puesto que establece que una vez citadas las partes a oír sentencia no se admitirán escritos, ni prueba de ningún género. Es decir, resta a las partes, de un modo absoluto, el impulso del proceso. En consecuencia, cualquiera que sea el plazo de inactividad, ellas no podrán ser sancionadas con el abandono del procedimiento.

Por otra parte existen estadios procesales —la mayoría— donde el impulso procesal radica exclusivamente en las partes, siendo ellas quienes deben desplegar la actividad necesaria para que el proceso avance hacia la consecución de la finalidad que le es propia. En este caso, la negligencia o desidia de aquéllas en el impulso del procedimiento se encuentra sancionada con la declaración de abandono del mismo, conforme lo establece el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 7 de mayo de 2014, rol N° 14416-2013).

"Decimosexto: Que, en el contexto de los razonamientos desarrollados, queda en evidencia que el instituto del abandono del procedimiento previsto en el artículo 152 del referido Código sólo recibe aplicación en aquellas fases o estadios del juicio donde les corresponda a las partes la carga de dar curso progresivo a los autos hasta ponerlos en situación de que el juez emita su veredicto; la negligencia o desidia de los litigantes en activar el proceso mediante gestiones útiles conducentes al referido propósito, durante el tiempo señalado en dicha norma, acarrea la sanción contemplada en el artículo 156 inciso primero parte final de aquella codificación, esto es, la pérdida del derecho a continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Sobre lo mismo se ha dicho "La carga del litigante termina donde empieza el deber del juez. La carga es necesidad; donde el juez tiene un deber ya no hay acto necesario para el litigante. Si el juez tiene el deber de impulsar de oficio el procedimiento no puede haber carga de impulso para la parte". (Sentís Melendo "Perención de Instancia y carga procesal", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año IV, N° 8, p. 437).

En definitiva, la institución en análisis constituye una especie de castigo a la inactividad procesal de las partes, que pugna con el interés social existente en orden a que los juicios no se mantengan por largo tiempo paralizados. Semejante inercia tiene necesariamente que obedecer a un comportamiento culpable de dichos litigantes, condición que no se cumple si en ello han mediado impedimentos no removibles a su voluntad o cuando el procedimiento se encuentre suspendido, en los casos que se dispone en la ley o cuando se conviniere por las partes;

Decimoséptimo: Que las reflexiones que anteceden llevan de manera ineludible a concluir que en aquellas etapas del juicio donde el impulso del proceso no constituye carga de los litigantes sino que ésta gravita exclusivamente sobre el juez, a quien le corresponde la iniciativa sobre la materia, no cabe sancionarlas con el abandono del procedimiento, porque, en un estado semejante del proceso, ninguna actividad útil para dinamizar su curso les resulta legalmente exigible, paradigma incuestionable de lo cual es la hipótesis normativa prevista en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 11 de junio de 2014, rol N° 14859-2013).

Trámites esenciales en la segunda instancia

En conformidad al art. 800 CPC, en general, son trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia:

a. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso

Como ya se ha explicado anteriormente, el emplazamiento en segunda instancia se configura por la notificación de la resolución que concede el recurso (realizado por el tribunal a quo), y por el transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal ad quem. Lo dicho sobre la importancia de este trámite en primera instancia es plenamente aplicable en esta situación.

Ahora bien, y a propósito de la reforma introducida por la Ley N° 20.886, cabe recordar que la carga de comparecer en segunda instancia fue derogada, por tanto, ya no existe el plazo de 5 días para comparecer ante el tribunal ad quem. Frente a dicha situación, cabe preguntarse cómo se configura el emplazamiento como trámite esencial en segunda instancia.

Respecto a dicha interrogante, cabe recordar que si bien se derogó la carga de comparecer ante el tribunal superior dentro del plazo de 5 días, lo cierto es que dicho plazo, contado desde que los antecedentes ingresan ante el tribunal ad quem (art. 200 CPC), subsiste para el ejercicio de otros derechos por parte del litigante, como lo son la adhesión a la apelación (art. 217 CPC); el derecho a solicitar alegatos en los casos en que se apele una resolución que no sea sentencia definitiva (art. 199.1 CPC) y la facultad para deducir el falso recurso de hecho (art. 196 CPC).

Así las cosas, parece razonable sostener que el emplazamiento en la segunda instancia sigue configurándose por la notificación de la resolución que concede el recurso (realizado por el tribunal a quo) y por el transcurso del plazo que tienen las partes para ejercer diversos derechos ante el tribunal ad quem, esto es, el plazo de 5 días contados desde el ingreso de los antecedentes ante el tribunal superior.

Otra postura, implicaría que el emplazamiento se satisface con la mera notificación de la resolución que concede el recurso, lo que sin embargo, constituiría una merma en los derechos de los litigantes ya que el tribunal superior podría conocer y fallar la causa, antes de que transcurran los plazos necesarios para que las partes analicen la pertinencia de ejercer o no las facultades que la ley les otorga, lo que no parece haber sido la intención del legislador mediante la reforma introducida por la Ley N° 20.886.

En este sentido y, a modo de ejemplo, hay falta de emplazamiento en los siguientes casos (Oberg, H.; Manso, M.):

i. Cuando el decreto que concede el recurso se notifica a la parte misma, teniendo ésta mandatario constituido en la causa.
ii. Cuando, paralizado el juicio por más de seis meses, se notifica a cualquiera de las partes la resolución que concede el recurso, sólo por el estado diario.
iii. Cuando sin haber proveído el tribunal inferior el escrito en que se interpuso el recurso, el superior conoce de él y dicta sentencia.
iv. Cuando se ha visto y resuelto la causa antes de que haya transcurrido totalmente el término para que los litigantes ejerzan los derechos que la ley les otorga ante el tribunal superior.

b. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella contra la cual se presenta

Las apreciaciones señaladas respecto de esta causal en primera instancia también son plenamente aplicables en este grado de conocimiento.

Cabe agregar a este respecto, que en conformidad al art. 348.2 CPC, acompañado un documento en segunda instancia, "no suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no la podrá fallar, sino después de vencido el término de la citación, cuando haya lugar a ella".

c. La citación para oír sentencia definitiva

En segunda instancia no existe en estricto rigor la citación para oír sentencia. Dicho trámite es asimilado a la vista de la causa, la que como sabemos, es un trámite complejo que comprende fundamentalmente la relación hecha por el relator y los alegatos de los abogados de las partes.

"Que es causal de nulidad formal, según lo sanciona el numeral 9 del artículo 768 del Código, el haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. Por su parte, el artículo 800 del citado cuerpo legal establece como tales, en segunda instancia, '3. La citación para oír sentencia definitiva' y '4. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados...'. El primero de los trámites enunciados comprende la notificación del decreto que ordena traer los autos en relación, la colocación del proceso en tabla y su vista propiamente tal, con su anuncio, la relación y los alegatos". (CS., 13 de mayo de 2013, rol N° 1092-2013).

d. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma establecida en el art. 163 CPC

Ya se ha explicado que uno de los trámites de la vista de la causa es la "fijación de la causa en tabla", en este sentido, notificada a las partes la resolución de "autos en relación" la causa queda "en estado de tabla". Acto seguido, los asuntos que queden en "estado de tabla" deben ser incluidos en ellas para los efectos de su vista, según el orden de la conclusión de su tramitación y no según el orden de su ingreso a la Corte de Apelaciones.

Dicha tabla es formada por el Presidente de la Corte respectiva cumpliendo con las exigencias establecidas en el art. 163 CPC, esto es: i) individualizar las causas con el nombre de las partes en la forma como aparece en la carátula del expediente; ii) señalar el día en que debe verse y iii) el número de orden que le corresponde (en la práctica se suele agregar en la tabla el número de la Sala ante la cual se hará la vista de la causa, el nombre del Relator que tendrá a su cargo la relación, e incluso mediante abreviaturas la materia de la vista de la causa).

Por último, con arreglo a lo previsto en el art. 163.2 CPC, la tabla debe fijarse en un lugar visible, requisito que se cumple en la práctica fijando un ejemplar de la tabla en un fichero general y otro ejemplar en la puerta de la Sala que corresponda.

Su importancia es clara, puesto que da a conocer a los litigantes el día y hora en que será vista su causa, imprescindible para que puedan concurrir y efectuar sus alegatos correspondientes.

e. Los indicados en los números 3°, 4° y 6° del art. 795 CPC, en caso de haberse aplicado lo dispuesto en el art. 207 CPC

A este respecto, y específicamente en relación al numeral 4°, la Corte Suprema, haciendo una interpretación favor probationem, ha fallado lo siguiente:

"Ahora bien, de acuerdo a lo precedentemente anotado, el tribunal debía entonces, acceder a esa solicitud formulada en tiempo (la parte demandante solicitó absolución de posiciones de la actora), pues una decisión contraria coarta el derecho de la parte a valerse de un medio probatorio que la ley contempla, afectando su legítima defensa y eventualmente podría producir indefensión. Este último hecho es el que la ley pretende a toda costa evitar, al consagrar como trámite esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, el del N° 4 del artículo 795 antes aludido. Para el legislador es suficiente con que la omisión de la práctica de la diligencia pueda producir indefensión, que exista la posibilidad y no que efectivamente la produzca. No obstante, en la especie, el tribunal, apartándose de la ley, rechazó la solicitud que tenía por objeto rendir una prueba oportunamente pedida, desde que resultaba suficiente para acceder a ella en segunda instancia que se pidiera, como se dijo, antes de la vista de la causa 'y, esta omisión, pudo causar la indefensión del demandado'". (CS., 4 de agosto de 2009, rol N° 7803-2008).

Otros trámites esenciales

Si bien de la lectura del art. 768 N° 9 CPC parece entenderse que la causal sólo se configura cuando ha faltado algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley; o cuando ha faltado otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, requiriendo por tanto ambas situaciones un texto legal expreso, la conexión de dicha norma con los arts. 795 y 800 del mismo cuerpo legal amplía considerablemente el espectro de causales. En este sentido, se ha sostenido que:

"Tercero: Que corresponde dilucidar si la audiencia del ministerio público judicial es un trámite que tiene la categoría de esencial, dado que el artículo 800 del Código de Procedimiento Civil, que señala cuáles son los trámites o diligencias esenciales en la segunda instancia en los juicios de mayor o de menor cuantía y en juicios especiales, no la contempla como tal; labor en la que se debe tener presente que la citada disposición emplea la expresión 'en general', y al utilizarla el legislador ha dejado claro su propósito de no hacer una enumeración taxativa, con la finalidad de no excluir los diferentes casos particulares en que la ley establece trámites con carácter de esenciales, sin declararlo en forma expresa, por lo tanto, '... para dar ese carácter a un trámite procesal no solamente hay que atender a si la ley lo declara así, determinada y expresamente, sino a los fines que persiguió el legislador al establecerlo y así, dado su objeto, puede o no prescindirse de él...'". (CS., 23 de diciembre de 2013, rol N° 5775-2013).

En el sentido anterior, se ha señalado que:

"Quinto: Conforme lo dispone el artículo 64 inciso final de la ley antes citada, al terminar la audiencia de juicio las partes formularán oralmente y en forma breve las observaciones que les merezca la prueba, de modo preciso y concreto con derecho a replicar respecto de las conclusiones argumentadas por las demás.

Sexto: Que de acuerdo a lo señalado precedentemente, en autos se omitió un trámite esencial y obligatorio del procedimiento, como lo es las observaciones a la prueba que deben realizar las partes una vez que ésta ha sido rendida y antes del veredicto, lo cual no fue realizado en la audiencia de juicio, estando la señora Juez obligada a hacerlo por expresa disposición del artículo 64 de la Ley N° 19.968, constituyendo tal omisión, causal de casación del fallo en virtud de lo dispuesto en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el número 1° del artículo 795 del mismo cuerpo legal, aplicables en la especie conforme lo dispone el artículo 67 N° 6 de la Ley N° 19.968, toda vez que existió omisión de un trámite esencial que el procedimiento contempla, siendo inválido éste y consecuentemente la sentencia dictada en autos". (C. de San Miguel, 12 de abril de 2010, rol N° 124-2010).

En sentido similar se ha resuelto sobre la audiencia de conciliación especial del art. 68 de la Ley de Matrimonio Civil. (C. de Puerto Montt, 3 de agosto de 2007, rol N° 331-2007).

Debemos tener en consideración, como se ha señalado respecto de otras causales, la diligencia de las partes (nadie puede aprovecharse de su torpeza). En dicho sentido se ha fallado que:

"Cuarto: Por último, corresponde también tener presente que la falta de algún trámite o diligencia estimado esencial, debe ser atribuible al tribunal que sustancia el proceso y que emite el fallo, de manera que la sentencia será anulable en la medida que el ente jurisdiccional infrinja durante la tramitación del juicio, las normas que le obligan a practicar determinadas actuaciones probatorias, cuya omisión puede acarrear indefensión, situación que no acontece en el caso, toda vez que la diligencia probatoria que se dice omitida recaía fundamentalmente en la parte demandada". (C. de La Serena, 2 de noviembre de 2009, rol N° 548-2009).

La jurisprudencia también ha señalado, refiriéndose al orden establecido para rendir pruebas, que:

"Séptimo: La nulidad formal invocada dice relación con las etapas que necesariamente han de cumplirse en la sustanciación de un proceso y no con el orden que emplea el tribunal para recibir las pruebas". (CS., 2 de agosto de 2004, rol N° 1772-2004).

Lo anterior claramente da paso a una multitud de causales derivadas de la interpretación amplia que debemos darle a nuestra cláusula de "justo y racional procedimiento", la cual se amplía aún más por las garantías incorporadas a través del art. 5.2 de nuestra Carta Fundamental.

Procedimiento del recurso de casación en la forma

El recurso de casación en la forma, de igual modo que el recurso de apelación, posee una tramitación tanto ante el tribunal que dictó la resolución impugnada como ante el superior jerárquico que conocerá y fallará el recurso interpuesto. Como señalamos en un comienzo, el recurso de casación en la forma se caracteriza por ser un recurso de derecho estricto, lo cual se refleja claramente en su tramitación.

Preparación del recurso de casación en la forma

La preparación del recurso de casación en la forma consiste en el reclamo que debe haber efectuado la parte que lo entabla, respecto del vicio que invoca al interponerlo, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por ley. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

Cabe recordar que al estudiar la nulidad procesal, se enseña que la convalidación consiste en una renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un determinado acto juicio procesal que afecta a la parte. Esto es, reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto procesal y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que puedan originar su nulidad (Otero, M.). Lo anterior está expresamente relacionado con el requisito de la preparación, entendiendo el legislador que si el litigante no ha hecho valer los medios procesales que la ley le otorga para reclamar del vicio que lo afecta, éste ha renunciado a la nulidad, convalidándola.

En este sentido, el legislador exige al litigante un mínimo de diligencia a través del iter procesal, ejerciendo oportunamente, y en todos sus grados, los medios que la ley le franquea para reclamar del vicio, y no esperar hasta el final del trayecto para hacer uso de ellos.

Cómo se prepara el recurso de casación en la forma

a. Que se haya reclamado previamente el vicio que constituye la causal

Aunque sea obvio consignarlo, debemos entender que lo reclamado debe ser precisamente el vicio que configura la causal por la cual se interpone el recurso y no de algún otro vicio ocurrido durante el procedimiento o en la dictación de la sentencia.

b. Que el vicio se haya reclamado ejerciendo, oportunamente en todos sus grados, los recursos establecidos por la ley

Como lo ha señalado la jurisprudencia, el legislador no ha usado el término "recursos" en un sentido restringido referente únicamente a los actos procesales de impugnación (recursos propiamente tales), sino que a cualquier otro arbitrio, medio o facultad permitido por la ley para subsanar la falta. En este sentido, cabe dentro de la palabra "recursos", las excepciones correspondientes al vicio en cuestión, como los diferentes incidentes que pueden plantearse a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, para entenderse preparado el recurso, debe haberse reclamado de forma oportuna e integral, a través de todos los medios establecidos por la ley y no mediante un uso parcial de ellos. (CS., 31 de octubre de 2000, rol N° 2284-2000. N° Legal Publishing: 17356).

En este sentido se ha resuelto que:

"Cuarto: De modo que, el incidentalista al plantear la primera nulidad por falta de emplazamiento y al no haber obtenido resultado favorable, debió necesariamente haber desplegado todos los recursos que la ley le franqueaba. Por lo que, al no agotar todas las vías en su oportunidad, este nuevo recurso, sobre la misma materia, tampoco puede ser aprobado.

Quinto: Que, en conclusión se puede afirmar que la notificación fue realizada conforme lo prevé la señalada ley, acorde a las certificaciones y recibió noticias la hija de la propia demandada. Por otra parte y como se dijo, la nulidad por falta de emplazamiento fue conocida y resuelta en su oportunidad por el juez de la causa, de lo que no se derivó recurso o acción alguna por parte de los ahora recurrentes, lo que se tradujo en una aceptación tácita de lo resuelto al efecto. En ese contexto, este Tribunal no puede volver sobre una falta, la que ya fue fallada en su oportunidad, por lo que este recurso carece de la preparación necesaria para que sea acogido". (C. de Antofagasta, 13 de abril de 2010, rol N° 221-2009).

c. La reclamación del vicio debe ser formulada por la parte que interpone el recurso

Los requisitos antes señalados deben haber sido cumplidos por la parte que interpone el recurso de casación en la forma, y no por otra de las que intervienen en el proceso.

Cabe señalar que la preparación del recurso sólo es aplicable al recurso de casación en la forma, y no en el fondo. Lo anterior no es solamente, como se podrá pensar, en atención a que el vicio que se reclama se produce en la sentencia misma (como se señalará más adelante), sino porque la ley solamente la ha exigido expresamente para la casación en la forma, no pudiendo extender tal exigencia a la casación en el fondo.

Casos en que no es necesaria la preparación del recurso

Excepcionalmente el legislador exonera de la carga de preparar el recurso de casación en la forma en los casos regulados por el art. 769 CPC:

a) Cuando la ley no admite recurso alguno en contra de la resolución en que se haya cometido la falta.
b) Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar. Nos encontramos ante tal situación en los casos de ultra petita; en haber sido pronunciada con omisión de los requisitos del art. 170 CPC; en haber sido pronunciada en contra de otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada alegada oportunamente en juicio; y en contener decisiones contradictorias.
c) Cuando la falta haya llegado al conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia.
d) Cuando el recurso de casación se interpusiere contra la sentencia de segunda instancia por las causales de ultra petita, cosa juzgada y decisiones contradictorias, aun cuando ella haga suyos esos vicios que se encontraren contenidos en el fallo de primera instancia.

Las excepciones dicen relación básicamente con situaciones en que ha sido imposible exigir al recurrente un comportamiento diligente en orden de reclamar el vicio, dado que por un impedimento legal o de hecho, le ha sido imposible.

La exigencia de preparación dice directa relación con la buena fe que debe reinar en el procedimiento, evitando que los litigantes, en conocimiento de los vicios, eviten reclamarlos, para luego, con fines puramente dilatorios, alegarlos mediante esta vía de impugnación.

Sanción a la falta de preparación del recurso

El art. 769.1 CPC señala que, la preparación del recurso constituye un requisito para que "pueda ser admitido el recurso". Lo anterior podría llevarnos a pensar que el arbitrio procesal podría ser declarado inadmisible en los respectivos exámenes de admisibilidad ante el tribunal a quo o ad quem, respectivamente. Sin embargo, los arts. 778 y 781 no regulan la preparación del recurso como uno de los aspectos que pueden entrar a revisar los tribunales en el examen de admisibilidad. En consecuencia, sólo cabe rechazar el recurso de casación en la forma, por falta de preparación, una vez producida la vista de la causa, no constituyendo una cuestión meramente formal.

Sin embargo, un sector de la doctrina se manifiesta por una posición diferente. En este sentido señalan, que constituyendo el examen de admisibilidad la oportunidad en que el tribunal ad quem debe declarar la inadmisibilidad del recurso, a pesar del vacío, deberá analizar si se dio o no cumplimiento a lo dispuesto en el art. 769 CPC, es decir, si fue preparado o no el recurso. (Oberg, H.; Manso, M.).

Interposición del recurso de casación en la forma

El presente arbitrio procesal debe interponerse por escrito, el cual debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) Requisitos comunes a todo escrito judicial.

b) Mencionar expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca (art. 772.2 CPC).

A este respecto, la jurisprudencia ha sido estricta señalando que:

"Cuarto: un recurso como en el de la especie, no basta con hacer una referencia genérica de los vicios que se denuncian y con citar las leyes que conceden el recurso, ya que es necesario que tanto el vicio como la causal invocados se concreten en forma determinada y precisa en los hechos que los sustentan, de manera tal que ellos se ajusten a la realidad del proceso y pueda, así, el tribunal de casación, fallar el recurso.

La referida exigencia de admisibilidad está claramente establecida en el inciso segundo del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil al decir éste que si el recurso es en la forma, el escrito mencionará expresa y determinadamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca". (CS., 28 de noviembre de 1991, rol N° 14755-1989).

En el mismo sentido se ha fallado que:

"En ese contexto, es aplicable lo que dispone el inciso 2° del artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, que exige que el recurso de casación en la forma mencione expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca. Sin embargo, como tratándose del capítulo relativo al medio de prueba de la confesión en juicio no se da cumplimiento a lo ordenado en la citada disposición legal, pues sólo se cita el artículo 795 número 4° del Código de Procedimiento Civil, norma que señala que, en general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de mayor o menor cuantía y en los juicios especiales, la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión, se debe concluir que el recurso no puede prosperar". (C. de Santiago, 15 de julio 2010, rol N° 11441-2009).

Aquí radica la importancia de señalar, en forma separada, cada causal que se invoca y los hechos en que se fundamenta al igual que demostrar la influencia substancial en lo dispositivo del fallo de cada vicio de que se reclama. (Otero, M.).

Al respecto cabe señalar que una vez interpuesto el recurso no procede realizar variación de ningún género en él (art. 774 CPC). Lo anterior es consecuencia del principio de preclusión por consumación. Por lo anterior, independientemente de que la sentencia pudiera ser objeto de casación por diversas causales, el tribunal sólo tendrá competencia para pronunciarse sobre las solicitadas en el escrito respectivo, sin perjuicio de lo que se dirá sobre la casación de oficio.

"Cuarto: Que, en primer término, cabe precisar que esta Corte para el análisis del recurso, se atendrá exclusivamente al deducido en autos, sin hacerse cargo de las pretendidas modificaciones al mismo introducidas en el alegato por el abogado del recurrente, en atención a lo que dispone el artículo 774 del Código". (CS., 18 de junio de 2009, rol N° 2727-2009).

c) Debe ser patrocinado por un abogado habilitado que no sea procurador del número (art. 772 inciso final CPC).

"Quinto: Sin perjuicio de lo antes resuelto y a fin de justificar la decisión que más adelante se adoptará, este Tribunal estima pertinente tener en consideración las siguientes cuestiones:

1. Que el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil dispone, entre otros requisitos, que el escrito en que se deduzcan los recursos de casación en la forma y en el fondo deberá ser patrocinado por abogado habilitado, que no sea procurador del número. A su turno, el artículo 778 de ese mismo ordenamiento, faculta al tribunal ante el cual se presenta el recurso para declararlo inadmisible, sin más trámite, para el caso que no cumpla con la exigencia en mención;

(...)

4. Que, ahora bien, de la presentación de fojas 29 de los autos rol N° 7221-2008, en que el abogado don Juan Carlos Lanata Fuenzalida asume el mandato judicial conferido por escritura pública de 18 de diciembre de 2008, según consta a fojas 27, para comparecer en representación del demandado Molduras e Insumos Limitada, se da cumplimiento a la exigencia prevista en el precepto aludido en el motivo anterior, no existiendo constancia alguna de la cesación de dicho mandato. A su vez, del tenor literal del libelo en que se contiene el recurso de casación en el fondo, aparece que en el primer otrosí se indica textualmente "RUEGO A S.S. ILTMA se sirva tener presente que en mi calidad de Abogado Habilitado para el ejercicio de la profesión patrocino los presentes autos".

Como se destaca de la transcripción del texto, tanto su forma como su contenido es suficiente para tener por cumplido el requisito que impone la norma legal aludida, por cuanto de él no puede entenderse sino que el compareciente que interpone el recurso de casación está asumiendo el patrocinio del mismo.

En efecto, las reformas que la Ley N° 19.374, de 18 de febrero de 1995, introdujo al Código de Procedimiento Civil tuvieron entre sus principales finalidades propender a la desformalización de la interposición del recurso de casación. Si bien se mantiene la exigencia de la designación de abogado para el patrocinio del recurso, no debe perderse de vista que su justificación encuentra su origen en la época en que se requería patente especial para comparecer ante la Corte Suprema, de modo tal que sólo aquellos profesionales que contaran con dicha patente estaban en condiciones de patrocinar recursos para ante este tribunal, circunstancia que explicaba el anuncio del recurso, para otorgar doble plazo en su interposición, propendiendo así a que el profesional que lo redactaba era el que lo suscribía, a quien, además, se le hacía responsable solidariamente en el pago de las costas de la causa, exigencias que hoy ya no están vigentes;

5. Que, así entonces, ése es el sentido en que debe interpretarse el presupuesto concerniente al patrocinio de abogado habilitado que no sea procurador del número, que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de casación, requisito que ya no resulta sacramental y es posible cumplirlo de diferentes formas, como es la clara referencia al artículo 772 del Código del ramo". (CS., 12 de agosto de 2010, rol N° 4072-2010).

d) Debe señalarse la manera como se ha preparado el recurso de casación en la forma o las razones por las cuales su preparación no es necesaria (art. 769 CPC). Debemos recordar que este requisito no es objeto de ninguno de los exámenes de admisibilidad que deberá sortear el recurso de casación.

e) Debemos destacar que la jurisprudencia ha señalado que el recurso de casación debe contener en su petitorio no tan sólo la solicitud de que se acoja el recurso y que se anule la sentencia impugnada, sino que también se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo cuando corresponda (causales N° 4 a 7 del art. 768 CPC), de no cumplir con tal requisito, debe ser declarado inadmisible. (CS., 26 de abril de 2004, rol N° 964-2004).

"Que, sin embargo, la referida solicitud de nulidad formal no puede prosperar, atendido el deficiente petitorio presentado a la consideración de esta Corte Suprema.

En efecto, en el recurso se plantea tan sólo que: la Excma. Corte Suprema invalide dicho fallo y dicte la correspondiente sentencia de reemplazo y ya en el petitorio, aún más escueto, se pide que el tribunal de alzada invalide dicha sentencia interlocutoria por haberse dictado con infracción de ley, que ha configurado la causal de nulidad prevista en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil.

Se ha omitido, por lo tanto, la petición concreta que debe tener todo escrito, en particular uno de la trascendencia de la casación, que en el presente caso debió atender al contenido de la sentencia de reemplazo que hubiere de dictarse, en caso de acogimiento de este medio de impugnación". (CS., 22 de enero de 2004, rol N° 2774-2003).

Plazos del recurso de casación en la forma

En cuanto al plazo para deducirlo, debemos distinguir dependiendo de la resolución contra la cual se interpone:

a. En contra de una sentencia pronunciada en la primera instancia

Debe interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él (art. 770.2 CPC). En este sentido, el plazo para deducir el recurso de casación en la forma, depende del plazo concedido para el recurso de apelación procedente contra la misma, es decir, la regla general será que el plazo para recurrir de casación en la forma en contra de una sentencia definitiva será de 10 días, y de 5 días en contra de sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su prosecución (art. 189 CPC).

b. En contra de una sentencia que no sea de primera instancia

Si se trata de sentencias de única o de segunda instancia, debe interponerse dentro de los quince días siguientes a la fecha de la notificación de la sentencia contra la cual se recurre (art. 770 CPC).

Se trata de un plazo de días, legal, individual, discontinuo y que no admite ampliación alguna conforme a la tabla de emplazamiento.

Respecto a la interposición conjunta del recurso de apelación y el recurso de casación en la forma, nos remitimos a lo ya señalado al respecto. Sin embargo, debemos insistir que la interposición conjunta de ambos recursos, o de recursos de casación en la forma y en el fondo, deben ser interpuestos simultáneamente y en un mismo escrito, de lo contrario, el recurso que sea deducido con posterioridad deberá ser declarado inadmisible al tratarse de un caso de preclusión por acumulación eventual.

Efectos de su interposición

Interpuesto el recurso, y en el evento de que este sea admitido a tramitación por el tribunal a quo, la regla general es la contenida en el art. 773 CPC, el cual dispone: "el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia". La situación es análoga a la sentencia recurrida por apelación concedida en el solo efecto devolutivo. De esta forma, la resolución impugnada por medio de una casación es un típico ejemplo de sentencia que causa ejecutoria.

Sin embargo, el mismo art. 773 CPC contempla dos excepciones por las cuales la concesión del recurso de casación puede suspender la sentencia impugnada:

1. El recurso de casación suspende la ejecución de la sentencia cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso (art. 773.1). El artículo señalado indica como ejemplos el caso de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor. Lo anterior da cuenta de situaciones que produzcan un daño de trascendencia que sea absurdo dejar sin efecto todo lo obrado en virtud del fallo primitivo anulado por la casación. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

La doctrina señala que los ejemplos dados no son muy adecuados debido a que se tratan de sentencias declarativas, indicando que más acertado resulta el caso en que la sentencia acoge la denuncia de obra nueva, por cuanto, si se cumple y se la destruye, de acogerse la casación no podría volverse atrás. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

2. La parte vencida puede solicitar la suspensión del cumplimiento de la sentencia impugnada por casación, mientras no se rinda fianza de resultas por la parte vencedora. En este caso, el legislador otorga la facultad al recurrente de solicitar la suspensión de la ejecución del fallo recurrido al estimar que tiene posibilidades de obtener una sentencia favorable.

Este último derecho deberá ser ejercido por el recurrente conjuntamente y simultáneamente con la interposición del recurso de casación y en solicitud separada (no en un otrosí del escrito del recurso) que se agregará a la carpeta electrónica que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.

El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución, antes de remitir el cuaderno electrónico respectivo a dicho tribunal. En este sentido, tanto los efectos del recurso de casación como la fianza de resultas quedan entregados, en única instancia, al tribunal a quo.

Sobra señalar que la solicitud deberá ser debidamente fundada, explicando los perjuicios que podría irrogar la eventual ejecución del fallo, como a la vez, proponer el monto y forma de la fianza, de modo de cautelar adecuadamente los intereses del litigante. Claramente la caución debe ser acorde y suficiente en relación a los perjuicios que pueden producirse con la ejecución del fallo, debiendo garantizar no sólo la devolución de lo que se ha obligado a pagar, sino que todos los daños y perjuicios causados con motivo o en razón del cumplimiento del fallo. (Otero, M.).

Excepcionalmente, carece del derecho de exigir fianza de resultas, el recurrente de casación respecto del que concurran los siguientes requisitos copulativos:

1. Que se trate de un demandado;
2. Que se interponga el recurso de casación en contra de una sentencia definitiva;
3. Que dicha sentencia se hubiere pronunciado en un juicio ejecutivo, en juicios posesorios, en los de desahucio o en los de alimentos.

El legislador buscó con la presente excepción un cumplimiento efectivo y dentro de un plazo razonable del fallo del tribunal del primer grado, presumiendo así que el demandado ejercería dicho derecho en estos juicios con puros fines dilatorios. (Bordalí, A.).

Sustanciación del recurso de casación en la forma

Señalamos anteriormente que el recurso de casación en la forma consta de una tramitación ante dos tribunales. La tramitación es la siguiente.

a. Ante el tribunal a quo

1. Primer examen de admisibilidad

El primer trámite ante el tribunal a quo consiste en un examen de admisibilidad que realizará dicho tribunal, debiendo controlar que el recurso se ha interpuesto en tiempo, y que ha sido patrocinado por abogado habilitado.

En caso que dicho examen lo realice un tribunal colegiado, este será realizado en cuenta. Como se aprecia, es un examen más restringido que en el caso del recurso de apelación.

Si el recurso en cuestión no cumple con uno o ambos de los requisitos señalados, el tribunal a quo lo declarará inadmisible sin más trámite. Contra esta resolución sólo será procedente el recurso de reposición, el que deberá fundarse en un error de hecho y deducirse en el plazo de tercer día. La resolución que resuelva la reposición será inapelable (art. 778.2 CPC).

2. Segundo examen de admisibilidad

Recibida la carpeta electrónica, el tribunal ad quem debe revisar en cuenta (colegiado) los requisitos de admisibilidad del recurso. Este segundo examen es algo más amplio que el primero, dado que tendrá que revisar:

a. Si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley;
b. Si ha sido interpuesto dentro de plazo;
c. Si fue patrocinado por abogado habilitado;
d. Si se menciona expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca.

"Tercero: Que, así las cosas, siendo aplicable plenamente al caso de autos el artículo 772, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil, es necesario recordar que éste expresa lo siguiente: "Si el recurso (de casación) es en la forma, el escrito mencionará expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca...".

Cuarto: Que, en el caso de autos el recurrente señala la ley que concede el recurso de casación, esto es, el artículo 67 N° 6, letra b) de la Ley N° 19.968, pero no se menciona cuál es el vicio o defecto en que se funda el recurso.

Quinto: Que, basta entonces para rechazar el recurso de casación en la forma, por el hecho de no haberse indicado cuál es el vicio o defecto en que se funda su oposición. En la especie, el recurrente no señaló la pretendida omisión que invocó como fundamento de su casación.

Sexto: Que, consecuentemente, por no estar fundado el recurso, este debe ser desestimado". (C. de Santiago, 20 de julio de 2010, rol N° 59-2010).

Cabe señalar que el examen de este último requisito no se reduce a un estudio estrictamente formal en que basta "la mención del vicio", sino que la práctica de los tribunales procede a efectuar un análisis de si los hechos invocados configuran o no la causal señalada. Lo anterior se puede fácilmente apreciar de la siguiente sentencia, la que además usaremos como ejemplo de resolución. (CS., 31 de octubre de 2005, rol N° 3880-2005).

En este apartado nos permitimos un paréntesis para referirnos a los sistemas reformados. Como es conocido por todos, los sistemas recursivos en materia penal y laboral reemplazaron el recurso de casación (y también, mayoritariamente, al recurso de apelación) por el denominado recurso de nulidad. Dicho recurso, criticado por la restricción competencial que significaba para el tribunal de alzada y, por tanto, una baja a las garantías de los justiciables, fue defendido por partidarios (en el ámbito penal) de este nuevo sistema recursivo ya que, en su concepto, se configuraba un recurso de nulidad como un mecanismo de impugnación amplio, no sujeto a demasiados rigores formales, que superaba los problemas de la casación, y que cumplía con la garantía constitucional de acceso al recurso que, se agregaba, no suponía necesariamente una revisión de los hechos y, por tanto, no requería que ese recurso tuviera que ser de apelación (Palomo, D.). En dicho sentido, y desde la dogmática penal se ha señalado fundamentalmente que el recurso de nulidad no puede ser asimilado al recurso de casación y, por el contrario debe ser entendido como un mecanismo impugnatorio ajeno al excesivo rigor formalista propio del recurso de casación.

Lamentablemente, en sede nulidad y con alarmante frecuencia, se suceden con mayor profusión las resoluciones de las Cortes de nuestro país que, echando mano a la rigurosidad del examen de admisibilidad como garantía de su excepcionalidad, y recurriendo al carácter extraordinario y de derecho estricto del recurso que regula nuestro CPP, sin más, declaran su inadmisibilidad. De esta forma, sin mutar el argumento ni su soporte normativo, son decenas los recursos de nulidad que fracasan en su intento por trasponer el férreo tamiz de admisibilidad de nuestras Cortes, el que a nivel de Corte Suprema se torna en un desafío francamente mayor. Así, motivos formales como: la ausencia de peticiones concretas (CS., 4 de octubre de 2004, rol N° 3989-2004); La solicitud de anular sólo el juicio oral sin requerirse a su vez la invalidación de la sentencia (CS., 29 de marzo de 2006, rol N° 888-2006); la solicitud conjunta de nulidad del juicio y la sentencia, sin plantearse petición alguna posible de juzgar para el caso de accederse (CS., 3 de mayo de 2006, rol N° 1648-2006); no individualizarse las garantías constitucionales que se estiman infringidas —para el caso de la causal de nulidad del art. 373 letra a) CPP— sin ser suficiente con señalar un artículo de la CPR, ni tampoco señalar cómo estas se vulnerarían (CS., 22 de noviembre de 2006, rol N° 5725-2006); o que el vicio reclamado se refiere más allá de la garantía que se habría vulnerado "a una supuesta infracción a la valoración de la prueba conforme a derecho en la sentencia, y a la disconformidad en cuanto a la forma cómo lo hizo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal" (CS., 20 de junio de 2007, rol N° 2425-2007), entre otros motivos diversos, se suceden con cada vez mayor periodicidad y no menor preocupación, dando paso a una suerte de blindaje del juicio que no pocas veces ha servido a nuestros jueces para esquivar o evitar una motivación más consistente y exhaustiva. Lo anterior pone en seria duda el cumplimiento de la garantía constitucional del acceso al recurso, como si no fuera bastante con las limitaciones propias del recurso de nulidad.

Otro tanto ha sucedido en el área laboral, en el que se instauró en nuestras Cortes de Apelaciones unos criterios formalistas y restringidos a la hora de pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso de nulidad laboral. El derecho a recurrir (limitado en cuanto a sus objetivos) que se consagró en el reformado procedimiento laboral no puede ser objeto de cortapisas más allá de las impuestas por la ley. Podemos criticar su configuración poco adecuada como un mecanismo de cuestionamiento centrado fundamentalmente en aspectos jurídicos, pero no podemos dejar de señalar que como arbitrio procesal existente en nuestra ley y que está a disposición de las partes. No puede ser objeto de restricciones formalistas más profundas que las que vienen desde lo dispuesto por el legislador, las que han hecho evidente la concepción "casacional" que de la naturaleza del recurso tienen varios ministros de Cortes a los que poco y nada parece importar que el fallo o el procedimiento que se está impugnando provengan de un tribunal unipersonal.

La irrupción de este criterio restrictivo de admisibilidad, claramente se encuentra en tensión con una de las características más relevantes y difundidas que se predican del reformado modelo de justicia laboral: la informalidad (Maturana, C.). En efecto, a la hora de criticar el modelo pasado caracterizado por su condición escriturada, se coincidía por todos en las recriminaciones a su complicación procesal y formalismo. A su turno, lo que se destacaba del modelo formal que se pretendía instaurar era su informalidad. Hay entonces un verdadero contrasentido en la decisión del legislador por un modelo recursivo que brinda el protagonismo a un recurso extraordinario centrado en la nulidad (propio de la formalidad), más aún cuando a propósito de la aplicación de dicha regulación emergen una serie de criterios que formalizan incluso más el escenario, en perjuicio del justiciable. Sea por razones "culturales" arraigadas en nuestros ministros que les hayan llevado a operar con criterios "casacionales"; sea por otras razones, algunas de ellas inconfesables, la puerta de acceso al recurso de nulidad laboral se ha visto muy restringida.

Lo dicho al respecto se puede percatar claramente en la jurisprudencia que hemos citado respecto del recurso de casación, donde las Cortes, echando mano a motivos no regulados por la ley, declaran sin más inadmisible múltiples recursos de casación.

Pues bien, volviendo al examen de admisibilidad del recurso de casación en la forma, del examen anterior, puede resultar que el recurso cumpla con todos los requisitos, por lo que deberá ser declarado admisible, dictándose la resolución "autos en relación". Puede suceder también, que el recurso no cumpla alguno o más de los requisitos, situación en la cual deberá declararlo inadmisible mediante resolución fundada. En contra de dicha resolución, procederá recurso de reposición, el que deberá ser fundado e interpuesto dentro del tercer día de notificada la resolución (art. 781 inciso final CPC). En esta misma situación —incumplimiento de uno o más requisitos—, el tribunal podrá estimar procedente una casación de oficio, caso en el cual, declarará inadmisible el recurso y podrá decretar autos en relación, si estima posible usar dicha facultad (art. 781.3 CPC).

3. Posibilidad de plantear observaciones

Hasta el momento de verse el recurso, las partes pueden consignar en escrito firmado por abogado, que no sea procurador del número, las observaciones que estimen convenientes para el fallo del mismo (art. 783 inciso final CPC). En la práctica se ejercita dicha facultad mediante un simple escrito de "téngase presente", donde los abogados pueden referirse tanto a su procedencia como al fondo. Debemos recordar la prohibición de alegar causales distintas de las contempladas en el escrito de interposición (art. 774 CPC).

4. La prueba ante el tribunal ad quem

Debemos recordar que los recursos de casación no dan lugar a una nueva instancia, limitando la competencia del tribunal de alzada sólo a cuestiones jurídicas, sin embargo, pese a no ser un hecho del pleito, la causal alegada por el recurrente de casación en la forma puede hacer necesario rendir prueba a su respecto.

En este sentido, si la causal alegada en el recurso requiere de prueba al no constar en el proceso, el tribunal abrirá un término que no exceda de 30 días para rendirla (arts. 799 y 807.2 CPC), en lo demás, se aplicarán las normas generales sobre la prueba. Dicha norma no resulta aplicable al recurso de casación en el fondo. Tampoco cabe aplicar el art. 207 CPC, norma que sólo rige respecto del recurso de apelación. (Otero, M.).

De esta forma, la parte que desee rendir prueba en la casación presentará un escrito ante el tribunal ad quem, solicitando que se ordene recibirla y que se fije un término para tal efecto. La oportunidad para ejercer el presente derecho es desde el momento en que se reciben los autos en la secretaría hasta antes de la vista del recurso. (Oberg, H.; Manso, M.).

Vista y modos de terminar el recurso

Por remisión expresa del art. 783 CPC, se aplican las normas relativas al recurso de apelación ya vistas.

Cabe agregar que la duración de los alegatos de cada parte se limitará a una hora en los recursos de casación en la forma y a dos horas en los de casación en el fondo; pudiendo el tribunal por unanimidad prorrogar por igual tiempo la duración de las alegaciones.

La jurisprudencia ha señalado que la Corte no está impedida de revisar nuevamente la posible inadmisibilidad de un recurso en la vista de la causa "por cuanto las expresiones 'desde luego' empleadas en el artículo 781 del C. de Proc. Civil no impiden o restringen la facultad de la Corte para declarar la inadmisibilidad de un recurso después de la vista de la causa". (C. de Santiago, 7 de octubre de 1997, rol N° 1499-1996).

Opinión contraria parece sostener Otero al señalar que la resolución que declara admisible el recurso y ordena traer los autos en relación es una sentencia interlocutoria, por cuanto sirve de base a la dictación de la sentencia de casación y, además, otorga al recurrente el derecho a que su recurso se vea. Lo anterior demuestra que, a su respecto, rige tanto la norma del desasimiento como la de la cosa juzgada. Esta consideración obliga al autor a discrepar de la legalidad denaquellas resoluciones que, meses después del examen de admisión y de declararlo admisible el recurso y ordenado traer los autos en relación, lo declaran inadmisible por extemporáneo, al momento de su vista.

En cuanto a su forma de término, normalmente finalizará mediante la dictación de la respectiva sentencia o resolución, sin embargo, es posible que finalice mediante otras formas, denominadas anormales directas e indirectas:

a) Por el desistimiento del recurso, y
b) Por cualquier motivo indirecto que ponga fin al procedimiento (forma anormal indirecta).

Fallo del recurso de casación en la forma

Señalamos anteriormente que el medio normal por el cual concluirá el recurso de casación en la forma es su fallo, dictándose la correspondiente resolución judicial. El tribunal podrá adoptar las siguientes actitudes:

A. Conforme al inciso final del art. 768 CPC, el tribunal podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en juicio. Así el tribunal puede ejercitar dicha facultad o invalidar de oficio el fallo por la causal del N° 5 del mismo artículo y fallar el fondo del recurso (sentencia de reemplazo).

B. Podría también el tribunal, como es lógico, rechazar el recurso. En dicho caso, se mantiene la decisión recurrida.

C. Casar de oficio la sentencia y fallar sobre el fondo del asunto, en conformidad al art. 768.3 CPC. A esta situación nos referiremos más adelante.

D. Fallar derechamente el recurso.

En esta última situación, que será el modo normal de finalizar el recurso de casación, se deben tener en consideración los siguientes aspectos (Mosquera, M.; Maturana, C.):

A. Analizar si la causal invocada está contemplada en la ley;
B. Si los hechos invocados constituyen la causal que se invoca;
C. Si dichos hechos están suficientemente acreditados;
D. Si el vicio ha producido al recurrente un perjuicio reparable sólo por medio de la invalidación del fallo; y
E. Si el vicio ha influido en lo dispositivo del fallo (art. 768 inciso penúltimo CPC).

Cabe tener presente que el tribunal siempre podrá declarar improcedente el recurso por falta de preparación, dado que, como se señaló anteriormente, la preparación no es revisada en los respectivos exámenes de admisibilidad, los cuales se limitan a aspectos formales.

Ahora, puede darse la situación de haberse interpuesto el recurso de casación en la forma conjuntamente con un recurso de apelación. En este caso, se verán conjuntamente ambos recursos. Se dictará una sola resolución para fallar la apelación y desechar la casación en la forma. En caso contrario, si se acoge la casación, se tendrá por no interpuesta la apelación. Al respecto, se verá en primer lugar la casación, y la razón de obrar de este modo radica en que el objetivo de la casación es invalidar la sentencia recurrida, en tanto que a través de la apelación lo que se pretende es lograr la modificar o enmendar el fallo del cual se apeló. (Oberg, H.; Manso, M.).

También puede deducirse, conjuntamente con la casación en la forma, un recurso de casación en el fondo. El art. 808 CPC señala que acogiéndose el recurso de forma se tendrá como no interpuesto el de fondo. Por tanto, se verá en primer lugar el recurso de casación en la forma y después el de fondo.

Efectos del fallo del recurso de casación en la forma

Si el recurso es acogido, se procede a la remisión del proceso al tribunal que corresponde conocer el asunto (reenvío) y dictar la nueva sentencia. A este respecto, la misma sentencia que declara la casación, determinará el estado en que quedará el proceso (art. 786 CPC).

El estado en que queda el proceso se determina sobre la base del vicio que motivó el recurso y cuándo se produjo.

Sin embargo, es posible que sea el mismo tribunal que casa la sentencia que dicte fallo resolviendo el asunto, sin que se proceda a la regla del reenvío. En este sentido, si el vicio es de los contemplados en los N°s. 4, 5, 6 o 7 del art. 768 CPC, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley (arts. 786.3 y 4 CPC).

Sin perjuicio de señalar la disposición citada que la sentencia será dictada "con arreglo a la ley", se ha fallado que:

"Se estima atentatorio a los intereses de la demandada reformar las decisiones en su perjuicio, en circunstancias de que es la única parte que se alzó. Si bien tal restricción no se contempla expresamente en el inciso tercero del art. 768 CPC, todo lo contrario, se impone a este Tribunal 'dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley´, no se pueden ignorar los principios fundadores del derecho procesal civil, en especial el efecto extensivo del tantum devolutum quantum apellatum, que prohíbe dar a las partes más de lo pedido, de lo que se sigue que, al no recurrir en contra de la sentencia de primera instancia, la demandante se conformó con ella en los términos en que se resolvió por el tribunal". (C. de Santiago, 5 de junio de 2003, rol N° 3705-1998).

Por último, el plazo para fallar la causa será de veinte días contados desde aquel en que terminó la vista (art. 806 CPC).

Cabe señalar que, como lo ha señalado la jurisprudencia, la sentencia de casación, sea de fondo o de forma, no es clasificable dentro del art. 158 CPC, sin embargo, esta nueva sentencia ocupa el lugar de la sentencia que reemplazó y, por lo tanto, tiene su misma naturaleza jurídica. (Figueroa, J.; Morgado, E.).

"Que la sentencia de casación, ya sea de fondo o de forma, no admite ser encasillada dentro de la clasificación que contempla el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, no puede ser considerada definitiva, porque la casación no es instancia, y uno de los requisitos de tales sentencias es que deben poner término a la instancia.

Tampoco es interlocutoria, en ninguna de sus dos posibilidades, toda vez que no falla algún incidente del juicio y tampoco se pronuncia sobre algún trámite que deba servir de base a una sentencia definitiva o interlocutoria, menos aún puede ser considerada auto o decreto.

De manera que debemos concluir que se trata de una sentencia sui generis, que no cabe dentro de la clasificación del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil". (CS., 19 de julio de 2006, rol N° 5493-2003).

La casación en la forma de oficio

Se ha definido la presente institución como la facultad otorgada fundamentalmente a los tribunales superiores de justicia para declarar la invalidez de una sentencia por las causales establecidas por la ley para el recurso de casación en la forma, sin que sea necesario haber interpuesto ese acto jurídico procesal por una de las partes. (Mosquera, M.; Maturana, C.).

Su fundamento radica claramente en el respeto que debe existir por el debido proceso, sin lo cual no podríamos estar frente a un racional y justo procedimiento.

Dicha facultad oficiosa se caracteriza por:

A. Ser una excepción al principio de pasividad que rige la actuación de los tribunales;
B. Constituye una facultad del tribunal superior jerárquico y no una imposición;
C. No necesita ser preparado (dado que no es un acto de parte);
D. Es indiferente la causal por la que se haya interpuesto el recurso de casación en la forma, dado que el tribunal podrá casar de oficio por cualquiera de las causales del art. 768 CPC;
E. Constituye un matiz del carácter de derecho estricto que caracteriza al recurso de casación en la forma.

Para que sea procedente ejercer esta facultad, es necesario que:

A. El tribunal superior debe estar conociendo del asunto por medio de:

a) Apelación;
b) Consulta;
c) Casación de forma o fondo;
d) Alguna incidencia. Se ha entendido que se incluye en esta referencia el incidente de admisibilidad o inadmisibilidad de los recursos, comprendiendo también el recurso de queja.

B. La existencia de un vicio que autorice la casación en la forma. Si bien puede ser cualquiera de las causales del art. 768 CPC, si la causal es la contemplada en el N° 5, en virtud del art. 775.2: "Si el defecto que se advierte es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso".

C. Por último, el tercer requisito consiste en que los antecedentes del recurso manifiesten la existencia del vicio.

Concurriendo los tres requisitos ya señalados, el tribunal deberá oír a los abogados que concurren a alegar y, el presidente del tribunal o de la sala indicarles los vicios sobre los cuales deben hacerlo (art. 775.1 CPC). En la práctica el recurrente presenta un escrito antes de la admisibilidad del recurso, señalando alguna causal que no hizo valer oportunamente para que de esta forma la Corte, de estimarlo procedente, case de oficio la sentencia, sin perjuicio de poder hacerlo sin solicitud. (Otero, M.).

Por tanto, el tribunal podrá casar de oficio una sentencia aun cuando las partes hayan interpuesto un recurso de casación en la forma y este haya sido rechazado por extemporáneo, o se desestimó por no haber sido preparado, o por haber sido interpuesto por quien no tenía la calidad de parte agraviada. (Oberg, H.; Manso, M.).

Al respecto se ha fallado que:

"Tercero: la resolución de alzada dictada con motivo de la impugnación de la resolución que recibió la causa a prueba no reviste la naturaleza jurídica de las sentencias a que se refiere el mencionado artículo 766 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que torna improcedente el recurso en estudio.

Sin embargo, atento al rol orientador que cumple esta Corte Suprema y con el objeto de zanjar definitivamente la situación de la interlocutoria de prueba dictada en estos autos y de los recursos interpuestos en su contra, se ordenó traer los autos en relación con miras a estudiar la necesidad de adoptar un eventual pronunciamiento de oficio, tal como lo permite el artículo 775 del referido cuerpo legal". (CS., 4 de septiembre de 2013, rol N° 3723-2013).

Respecto de los efectos de la casación de oficio en la forma, es aplicable lo señalado sobre la resolución que acoge el recurso de casación en la forma.

Cabe recordar, que en los casos en que no es procedente el recurso de casación, sí procede la casación de oficio, porque lo inhibido es sólo el recurso y no las facultades de oficio del tribunal. (Figueroa, J.; Morgado, E.). En el mismo sentido C. de Concepción, 8 de abril de 2011, rol N° 69-2011. N° Legal Publishing: 48677).

Bibliografía: Código de Procedimiento Civil. Recuperado el 11 de junio de 2024, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.