Acción de Protección

La acción de protección es el arbitrio jurisdiccional que establece la Constitución para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando algunos de los derechos, taxativamente señalados en el artículo 20, hubieran sido privados, perturbados o amenazados por una actuación arbitraria o ilegal. La acción constitucional de protección está prevista en el artículo 20 de la actual Constitución Política, disposición que recoge los elementos principales del Acta Constitucional N° 3 de 1976 sobre Derechos y Deberes Constitucionales. (Henríquez, M.).

Tabla de contenido

Concepto de acción de protección

Es una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales de justicia. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol N° 1557-09, de 14 de abril de 2011 señala que constituye la acción de protección una acción de urgencia de carácter tutelar, que permite a la Corte de Apelaciones y, eventualmente a la Corte Suprema, examinar sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente [...]. Asimismo, la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia Rol N° 4737-2005, de 6 de septiembre de 2005 explica que la acción de protección es una acción de carácter cautelar, cuyo objeto es constituir una garantía rápida y eficaz para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección del afectado.

Las principales particularidades de su procedimiento, que ha afirmado la doctrina mayoritaria, son: i. La informalidad; ii. Su carácter inquisitivo, sumario y concentrado, y iii. Que no da lugar a un proceso de carácter contradictorio, entre otras.

Antecedentes del recurso de protección

En el año 1972, los parlamentarios Diez, Jarpa, Amello, Lorca y Undurraga presentaron al Congreso Nacional un proyecto de reforma constitucional para extender el habeas corpus a la protección de otros derechos distintos a la libertad personal. Este proyecto se basó en un trabajo preparado por los profesores de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Jaime Navarrete y Eduardo Soto Kloss. Este proyecto no prosperó debido al quiebre institucional de 1973; sin embargo, la importancia de esta fallida moción de reforma constitucional radica en que será la base del artículo 20 de la Constitución.

La acción de protección se positivó y prefiguró en el artículo 2° del Acta Constitucional N° 3, de 1976 (D.L. N° 1.552). Los anteproyectos originales fueron elaborados por Jorge Guzmán Dinator, y por Jaime Navarrete B. y Eduardo Soto Kloss. Aun cuando los dos anteproyectos presentaron marcadas similitudes, en el debate de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se tomó como base el anteproyecto "Navarrete-Soto".

Finalmente, la acción de protección quedó consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de 1980 (en adelante la Constitución o Constitución Política), cuyo primer inciso trata de la protección de los derechos constitucionales en general, y su segundo inciso, de la acción de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, es decir, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado.

El texto constitucional no desarrolla las reglas de procedimiento de esta acción, siendo el legislador el único facultado constitucionalmente para regularlas (según lo disponen los artículos 19 N° 3 y 26 y 63 N° 2 de la Constitución); sin embargo, hasta el presente no lo ha hecho. Esta omisión ha sido subsanada por la Corte Suprema de Justicia mediante la dictación de autos acordados, de dudosa constitucionalidad atendida la reserva legal mencionada, rigiendo actualmente el Auto Acordado publicado el 28 de agosto de 2015 que reemplazó el Auto Acordado de 29 de marzo de 1977.

El referido artículo 20 señala:

"El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1°, 2°, 3° inciso quinto, 4°, 5°, 6°, 9° inciso final, 11°, 12°, 13°, 15°, 16° en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19°, 21°, 22°, 23°, 24°, y 25° podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada".

Naturaleza jurídica de la acción de protección

La discusión sobre la naturaleza jurídica de la acción de protección se ha centrado en cuestionar si se trata de: i. Una acción o un recurso; ii. Solo una acción o también un derecho, y iii. Una acción de urgencia cautelar o un especial tipo de proceso sumario.

Respecto de la primera cuestión, la doctrina constitucional chilena discutió por décadas si el arbitrio de protección era un recurso o una acción.

Hoy es un debate casi superado, pues mayoritariamente los autores coinciden en que se trata de una acción de rango constitucional, pues no se promueve necesariamente contra —o para impugnar— resoluciones judiciales, como es el caso de los recursos. Sin perjuicio de ello, la doctrina, la jurisprudencia, la Constitución —e incluso el Auto Acordado— le denominan indistintamente acción o recurso de protección.

La segunda discusión se ha planteado entre quienes mantienen qué es una acción y aquellos que dicen que además de una acción es también un derecho fundamental. En esta última posición destaca Humberto Nogueira, quien sostiene:

"Por tanto, pareciera más adecuado conceptuarse como un derecho y una acción constitucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales de protección de los derechos constitucionales de los tribunales de justicia que buscan salvaguardar los derechos de las personas de un modo directo e inmediato. Por otra parte, en una interpretación sistemática, armónica y finalista, del artículo 20 y 5° de la Constitución en relación con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, nos lleva a sostener que el 'recurso de protección' es también un derecho esencial de la persona humana, el derecho a la acción y a la tutela jurisdiccional efectiva ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales a través de los cuales una persona sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías expresamente señalados en el artículo 20 de la Carta Fundamental [...]".

A propósito del tercer debate, la doctrina mayoritaria sostiene que la acción de protección es una acción de "urgencia y cautelar" de derechos fundamentales en cuanto impone la tutela urgente de una determinada situación jurídica. La naturaleza cautelar sería entonces expresión de las facultades conservadoras de los tribunales de justicia. En este sentido, Carolina Salas expone:

"La acción de protección es de naturaleza cautelar, es decir, su objetivo es proteger el goce y ejercicio de derechos fundamentales, restableciendo la situación a la realidad anterior a la afectación de tales derechos, de allí que resulte obvio que las providencias que pueden decretar tanto las Cortes de Apelaciones como la Corte Suprema en virtud del artículo 20 de la Constitución, son medidas cautelares, conservativas o innovativas, ya que son éstas las que aseguran en alguna medida la posibilidad de restablecer la situación del afectado al estado inmediatamente anterior a la afectación de sus derechos, las que en todo caso cesan una vez dictada la sentencia definitiva".

En un sentido diverso —esto es, que no se trata de una acción cautelar—, destaca Andrés Bordalí, quien sustenta que la acción de protección es "un especial tipo de proceso sumario, en cuanto proceso de urgencia que produce cosa juzgada formal, similar a los juicios sumarios posesorios o interdictos posesorios que regula nuestro Código de Procedimiento Civil". En el mismo sentido, un trabajo de Juan Carlos Ferrada, Andrés Bordalí y Kamel Cazor señala:

"De ahí que parece más apropiado referirse al Recurso de Protección como un proceso sumario, es decir, un proceso de cognición reducida que genera el efecto de cosa juzgada formal".

Por su parte, Eduardo Aldunate sostiene que en la práctica la acción constitucional de protección no se ha comportado como un procedimiento cautelar sino que resuelve en la mayoría de los casos el fondo del asunto debatido con un carácter definitivo.

La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones han hecho hincapié en la naturaleza cautelar de la acción de protección con referencias como las siguientes:

"Que reiteradamente esta Corte Suprema ha expresado que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio" (considerando primero)".

"Acción de naturaleza cautelar, urgente, destinada a resguardar los derechos fundamentales a que ella se refiere, es del todo informal, no requiere patrocinio de abogados ni contempla requisitos formales, sino únicamente el hecho de interponerse por escrito [...]".

Características de la acción de protección

Siguiendo a Lautaro Ríos, las características de la acción de protección son:

1. Es un amparo especial de determinados derechos constitucionales.
2. Es una acción de rango constitucional.
3. Cuenta con una serie de ventajas procesales.

Respecto a esta última característica, Ríos colige que es un procedimiento informal, inquisitivo, unilateral, breve y concentrado, abierto y provisorio.

a) La primera característica señalada respecto a su procedimiento es su informalidad, que se infiere de la facultad de interponerse: i. Por el afectado o por cualquiera en su nombre, sin requerir este poder de aquel, sin patrocinio ni intervención de un abogado; ii. Por escrito en papel simple o a distancia por algún medio electrónico. Así lo señala el artículo 2° del Auto Acordado que expresa: "El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple o por cualquier medio electrónico".

b) La segunda característica, su carácter inquisitorio, se refleja:

i. En el deber de la Corte de Apelaciones respectiva de indagar los actos u omisiones denunciados, su carácter arbitrario o ilegal y el agravio que ellos puedan haber producido al legítimo ejercicio del derecho invocado por el accionante. Esta información, así como todos aquellos antecedentes que digan relación con el asunto, son requeridos por el tribunal ordenando que la persona o entidad a quien se atribuye el acto u omisión agraviante, remita a la Corte el informe y los antecedentes referidos dentro del plazo breve y perentorio que se le señale. Sobre el plazo para informar o contestar, Felipe Paredes llama la atención sobre la discrecionalidad que tiene el tribunal para fijarlo, lo que a su juicio —y el de varios— está reñido con el derecho a la tutela judicial efectiva o debido proceso.

Por su parte, la Corte Suprema tiene la facultad indagatoria —sea para entrar al conocimiento de la apelación o bien para mejor resolver— de poder solicitar, a cualquiera autoridad o persona, los antecedentes que considere necesarios para tales efectos.

Así lo señalan el artículo 3° respecto de la Corte de Apelaciones:

"Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándose un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso".

Y el artículo 8° respecto a la Corte Suprema:

"Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema, podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del asunto".

Por su parte, el Tribunal, cuando lo estime conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar (artículo 3°, parte final, del Auto Acordado), y para mejor acierto del fallo, todas las diligencias que estime necesarias (artículo 5° del Auto Acordado).

ii. El mérito probatorio de todos los antecedentes que se alleguen o el resultado de las diligencias y trámites que se produzcan, será apreciado por las Cortes de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Lo que quiere decir —según explica Ríos— que este queda liberado de la fuerza vinculante de las normas que regulan el mérito y el valor comparativo de los medios de prueba; pero no lo queda de su obligación de justificar con criterio libre, pero racional los hechos y las circunstancias que le servirán de base para estimar o rechazar la acción. Así lo establece el artículo 5°: "La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación".

c) En tercer término, la acción de protección tiene por objetivo restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, no requiriendo, en opinión de Lautaro Ríos y la doctrina dominante, la existencia ni la presencia de contraparte, ya que ninguna prestación se pide de ella. La tercera característica sería, entonces, la unilateralidad. A juicio de Juan Carlos Ferrada, Andrés Bordalí y Kamel Cazor, la doctrina mayoritaria infiere que "en esta materia no habría un verdadero proceso contradictorio, en ios términos en que se desarrollan normalmente éstos, ya que no habría una pretensión contra una determinada persona, sino sólo un amparo judicial de un derecho fundamental, proveniente de una acción u omisión arbitraria o ilegal". Empero, Andrés Bordalí explica que sí existe un proceso contradictorio, toda vez que, al tratarse de un tipo especial de proceso sumario, "siempre en él deben contraponer dos partes en términos de contradicción, instituyendo un debate donde se contrastará la pretensión de protección con la eventual resistencia del demandado".

Al ofensor se le solicita un informe como un tercero ajeno al proceso, sin embargo, puede hacerse parte en el recurso y así ejercer, desde ese instante, los derechos procesales que incumben a quienes invisten este carácter, tales como alegar, suspender la vista de la causa, o interponer recursos contra la sentencia definitiva. Lo dicho se confirma en el artículo 4° del Auto Acordado:

"Las personas, funcionarios u Órganos del Estado afectados o recurridos, podrán hacerse parte en el recurso"; y se confirma en el artículo 6° del mismo cuerpo legal: "La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él".

El Auto Acordado prevé, en el artículo 15, ciertas sanciones a quien se le solicitó informe y no los evacuó; o a quien no dio cumplimiento oportuno de las diligencias, resoluciones o sentencias, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir:

"Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenarán, conforme a lo establecido en este Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas: a) amonestación privada; b) censura por escrito; c) multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y d) suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas".

d) La cuarta característica es que se trata de un procedimiento breve y concentrado, que consta de tres fases en la primera instancia: la de admisión del recurso, la fase inquisitiva y la de decisión.

La primera etapa, de admisibilidad, implica la verificación de dos requisitos que la Corte de Apelaciones examinará "en cuenta": i. Si ha sido interpuesto en el plazo de 30 días corridos y fatales; y ii. Si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución. Si se cumplen los requisitos, se inicia su tramitación, concluyendo así la primera fase. Si se declara la inadmisibilidad, la resolución es susceptible del recurso de reposición y en carácter de subsidiario procederá la apelación ante la Corte Suprema. Esto de conformidad con la segunda parte del artículo 2° del Auto Acordado:

"Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día. En carácter de subsidiario de la reposición, procederá la apelación ante la Corte Suprema, recurso que será resuelto en cuenta".

Luego, la fase inquisitiva está destinada a la verificación de los requisitos necesarios para la estimación o el rechazo del recurso. Su duración dependerá de la vía "más rápida y efectiva" que el tribunal elija para recabar el informe y los antecedentes que debe proporcionarle el supuesto agraviante y del "plazo breve y perentorio" que le señale para remitirlos a la Corte. Este puede prescindir del informe y de los antecedentes señalados si no los recibe en la oportunidad debida. Esta fase puede prolongarse por dos medios: la disposición de trámites indispensables y previos a la vista de la causa y la dictación, antes del acuerdo, de medidas para el mejor acierto del fallo.

La fase de decisión se desarrolla muy brevemente en ambas instancias. El Auto Acordado señala un plazo fatal de cinco días hábiles para fallar la acción o la apelación, desde que la causa se halle en estado. Este plazo se reduce a dos días cuando la acción resuelve la afectación al derecho a la vida y a la integridad de la persona, en la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales, en la libertad de expresión o en el derecho de reunión. Lo anterior, de conformidad con el artículo 10 del Auto Acordado:

"La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1°, 3° inciso 5°, 12° y 13° del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa".

El procedimiento en segunda instancia es aún más breve y concentrado, por la inexistencia de una fase inquisitiva y por el conocimiento ordinario del recurso "en cuenta preferente", puesto que la vista de la apelación es excepcional, tal como se advierte del artículo 7°:

"Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda".

La vista de la acción goza de tratamiento preferente, mediante su agregación extraordinaria a la tabla de la sala que corresponda, según lo señala el artículo 3°, cuarto párrafo, del Auto Acordado, que dice:

"Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala".

Y que se reitera a propósito del recurso de apelación en el artículo 7° antes transcrito.

Por último, cabe decir que el Auto Acordado dispone en su artículo 13 la acumulación de recursos:

"Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeron dos o más recursos, aún por distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada Corte de Apelaciones, de acuerdo con lo establecido en el punto primero del presente auto, se acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo libro de la Secretaría del Tribunal formándose un solo expediente, para ser resueltos en una misma sentencia".

e) La quinta característica es la amplitud del procedimiento, en el sentido que el tribunal puede adoptar todas y cualesquiera clases de medidas tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, aunque no aparezcan establecidas en ningún código ni hayan sido solicitadas por el recurrente.

f) Finalmente, la sexta característica es el carácter provisorio de la sentencia que se analizará en el apartado relativo a los efectos de la sentencia.

Presupuestos del recurso de protección

Los presupuestos o requisitos de la acción de protección en general pueden deducirse del propio texto constitucional, artículo 20 primer inciso, y de lo dispuesto por el Auto Acordado. Los mismos son:

i. Que por causa de actos u omisiones se produzca una afectación al ejercicio legítimo de un derecho en grado de "privación, perturbación o amenaza".

ii. Que el derecho o garantía se encuentre expresamente indicado en el artículo 20 de la Constitución. No todos los derechos asegurados en el Capítulo III se encuentran amparados por la acción de protección. Por regla general, se encuentran excluidos aquellos conocidos como "derechos sociales".

iii. Que los actos u omisiones sean ilegales o arbitrarios. Lo ilegal constituye una contravención a la legislación vigente, y lo arbitrario, una ausencia de fundamento racional, o sea, un actuar caprichoso. La omisión ilegal o arbitraria supone necesariamente una obligación de actuar impuesta por el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, corresponde a las cortes razonar, en primer término, en torno a la vulneración o no del ejercicio del derecho amparado, para lo cual debieran entrar a interpretar el contenido de este, para recién proceder a verificar si la actuación que lo afecta es ilegal o arbitraria, lo que no es necesariamente consecuencial.

De un tiempo a la fecha, varias de las sentencias de la Corte Suprema expresan los siguientes requisitos para su procedencia:

"Que según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración, la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria;
b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;
c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y
d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea, de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado".

Eduardo Soto Kloss señala que el núcleo del recurso de protección exige:

"1) que exista un agravio (amenaza, perturbación o privación) a un sujeto en el ejercicio legítimo de un derecho garantizado por esta acción, esto es ha de atender el tribunal a este triple aspecto, de 'agravio', de 'ejercicio legítimo', y de tratarse de un 'derecho de los protegidos' por el recurso en cuestión; y 2) que ese agravio producido en el ejercicio legítimo de un derecho de los protegidos sea el resultado (nexo causal) de un acto u omisión de un tercero (autoridad o particulares), acción u omisión que ha de ser ilegal o arbitraria, esto es, contraria a Derecho; en otros términos que sea el producto o fruto de una conducta (omisiva o comisiva) antijurídica, que vulnere el ordenamiento jurídico impidiendo la plena vigencia del imperio del Derecho".

El primer presupuesto es que determinados actos u omisiones produzcan una afectación al ejercicio legítimo de un derecho en tres variantes, diferenciadas en grado y actualidad: privación, perturbación o amenaza. Un acto es un hecho positivo, ya sea físico o jurídico, comprensivo de manifestaciones estatales o de particulares tales como actos, hechos, acciones, órdenes, decretos, negocios, etc. La omisión implica un no hacer, una inactividad, de quien se encuentra en la obligación de actuar, pudiendo esta obligación provenir de una norma de carácter constitucional, legal, reglamentario o estatutario.

La Constitución protege el legítimo ejercicio de los derechos y garantías, de modo que no se trata de cualquier ejercicio de ellos, sino aquel conforme a la normativa vigente.

Los grados de afectación en el legítimo ejercicio del derecho son privación, perturbación o amenaza. La privación supone la imposibilidad material total de ejercer el derecho. La perturbación implica la generación de un trastorno en el disfrute normal de un derecho, que no llega a la privación del mismo. La amenaza es peligro real, actual o inminente, de padecer la privación o la perturbación en el ejercicio del derecho.

De los tres grados señalados, la amenaza ha representado un mayor desafío de delimitación conceptual. La Corte de Apelaciones de Concepción se ha pronunciado en estos términos sobre la amenaza:

"La amenaza es toda conducta que haga temer un daño inminente, al interesado que lo hace valer, en términos de constituir una verdadera intimidación constitutiva de un perjuicio cierto, actual, preciso y concreto en sus resultados y efectos".

El segundo presupuesto es que el derecho cuyo ejercicio legítimo se haya afectado se encuentre expresamente indicado en el artículo 20 de la Constitución. Más adelante se analizarán los derechos que se encuentran comprendidos y excluidos del amparo de esta acción.

El tercer requisito es que los actos u omisiones sean ilegales o arbitrarios. La actuación ilegal supone una conducta contraria a la legislación vigente, y la actuación arbitraria importa una conducta carente de razonabilidad, sentido o fundamento.

Las cortes han ido delineando ambos conceptos del siguiente modo:

"[...] el vocablo 'arbitrariedad' o 'ilegalidad' están unidos por la conjunción 'o', y traduce dos tendencias u orientaciones precisas, la ilegalidad significa contraria a los supuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede el ámbito de su competencia, el procedimiento diseñado al respecto, con el fin que el legislador asignó al mismo acto; en cambio, la arbitrariedad, tiene lugar en el campo de las facultades discrecionales, o sea, de aquellas en que el administrador goza de poderes amplios, y manifiesta opinión de un modo antojadizo, instintivo, inmotivado".

"Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción, la existencia de un acto ilegal —esto es, contrario a la ley— o arbitrario —producto del mero capricho de quien incurre en él— y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas" (considerando segundo).

En lo que respecta a la arbitrariedad:

"Aquel acto que denota una desproporción entre los motivos y el fin a alcanzar, una ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o inexistencia de hechos que fundamenten un actuar; lo que pugna con la lógica y la recta razón".

"Una acción arbitraria consiste en un acto o proceder caprichoso, contrario a la justicia, o a las leyes, inicuo, antojadizo, infundado o en último término, despótico o tiránico".

"Un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, el arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, hiera de las reglas ordinarias y comunes. Para que exista arbitrariedad debe haber, entonces, carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad a alcanzar, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o, aun, inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar, o sea, una actuación carente de fundamentación".

La reforma constitucional de 2005, aprobada mediante la Ley N° 20.050, modificó los requisitos de la acción de protección relativa al derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, consagrado en el artículo 19 N° 8, y dispuso que procede: a) frente a un acto u omisión ilegal, y b) en contra de una persona o autoridad determinada.

Siguiendo a Andrea Lucas, el ámbito de aplicación del recurso de protección ambiental exige los siguientes elementos: a) protege y ampara el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación; b) respecto a la legitimación pasiva, se dirige contra autoridad de todo tipo y a una persona particular "determinada"; c) la legitimación activa permite deducirlo por la persona que se ha visto privada, perturbada o amenazada en el legítimo ejercicio del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y d) tales actos u omisiones deben ser "ilegales".

Por cierto, aplican las mismas reglas de procedimiento previstas para la acción de protección en general.

Compatibilidad con otras acciones

Por regla general, la acción de protección constitucional es compatible con el ejercicio de otros derechos o el incoar o impetrar otras acciones o recursos, toda vez que el artículo 20 de la Constitución dispuso que su ejercicio lo "es sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

Sin embargo, es posible identificar algunas excepciones previstas en ciertas leyes que establecen acciones protectoras de derechos fundamentales. Tal es el caso, por ejemplo, de:

i. El Procedimiento especial de reclamo por vulneración de derechos constitucionales de carácter tributario, cuyo inciso final del artículo 155 del Código Tributario dispone que interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos en que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo, por los mismos hechos.

ii. El procedimiento especial por vulneración de derechos constitucionales de carácter aduanero, que en el inciso final del artículo 129 K de la Ordenanza de Aduanas dispone que interpuesta la acción de protección a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política, en los casos en que ella proceda, no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo, por los mismos hechos.

iii. La acción de no discriminación arbitraria, en cuya regulación se alude a la protección constitucional como causal de improcedencia de esta acción, en tanto se impone al tribunal el deber de no darle tramitación a la acción si se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido (artículo 6°, letra g, de la Ley N° 20.609).

Tribunal competente para conocer del recurso

La acción de protección es un arbitrio jurisdiccional de rango constitucional. En primera instancia, el tribunal competente es la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a elección del recurrente, según el artículo 1° del Auto Acordado.

La Corte de Apelaciones respectiva conoce la acción de protección en sala y previa vista de la causa.

En segunda instancia, la apelación en contra de la resolución que falla sobre la acción de protección es de competencia de la Corte Suprema.

La Corte Suprema conoce de la apelación en cuenta, excepto cuando: i. La sala estima conveniente verlo previa vista de la causa; ii. Las partes soliciten, con fundamento plausible y especialmente de común acuerdo, la vista previa de la causa. Lo anterior surge de lo dispuesto en el artículo 7° de Auto Acordado:

"Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente, se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda".

Plazo de la acción de protección

La Constitución Política no establece un plazo para deducir la acción. Es el Auto Acordado el que señala, en su artículo 1°, que ella deberá interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

La Corte Suprema ha afirmado que el plazo en comento es objetivo y que su cómputo no depende de la voluntad de las partes. En relación con lo último, explica José Luis Zavala:

"No resulta aceptable que al invocarse una conducta permanente se deje al arbitrio de quien intente la acción cautelar la determinación de la fecha a contar de la cual ha de computarse el término para impetrarla".

"[...] el plazo para recurrir de protección está determinado de manera precisa en el mencionado Auto Acordado, es de carácter objetivo, sin que en su cómputo quepa intervención a las partes. Ello se explica a partir del texto mismo del precepto, en cuanto persigue como finalidad poner pronto remedio a los efectos que pueda provocar, a un ejercicio legítimo de un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que pueda reputarse como arbitrario o ilegal. Tal propósito justifica que el plazo estatuido para intentar el recurso de protección se cuente desde la fecha en que el interesado conoce del acto u omisión que le causa agravio, real o inminente, a sus derechos esenciales".

Uno de los temas controvertidos, doctrinal y jurisprudencialmente, es si el plazo para deducir la acción de protección se suspende por una reclamación administrativa. José Luis Zavala explica que inicialmente la Corte Suprema señaló que el plazo no puede interrumpirse o suspenderse en modo alguno, en atención a su carácter urgente. Tal posición fue sentada en la sentencia Rol N° 4993-2007, en los siguientes términos:

"[...] el amparo que asegura la acción constitucional deducida no es condicional ni accesorio, ni puede interrumpirse o suspenderse en modo alguno puesto que el texto del precepto busca como objetivo básico el poner pronto remedio, frente a los efectos que puede ocasionar a un derecho relevante y esencial de toda persona, un acto en prima facie puede reputarse como arbitrario o ilegal y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de tal derecho. Y desde esta perspectiva, el constituyente completó la idea estableciendo en la parte final del inciso primero que el ejercicio irrestricto de la acción de protección lo era sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado, ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

Esta posición fue seguida por las Cortes de Apelaciones, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción:

"Que el plazo para deducir recurso de protección debe contarse, en consecuencia, desde la fecha en que la recurrente conoció el rechazo de las licencias médicas por la COMPIN y no desde la fecha de la notificación de la resolución que recae en su solicitud presentada ante otro organismo, en este caso, la Superintendencia de Seguridad Social de la cual, según la misma, habría tomado conocimiento el 1 de junio de 2012, teniendo presente que los fundamentos de los respectivos recursos administrativos fueron diferentes de los que ahora invoca para impugnar las resoluciones de la COMPIN (considerando octavo)". "Que el plazo para interponer el recurso de protección no se suspende ni se interrumpe por la interposición de recursos administrativos (considerando noveno)".

Sin embargo, esta línea jurisprudencial varió —aunque la posición no es siempre consistente en las Cortes de Apelaciones— a partir de la sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 4605-2012, que estableció que el plazo para deducir la acción de protección sí puede suspenderse o interrumpirse y que se cuenta, en el caso de haberse deducido recurso de reclamación administrativa, desde que se resolvió la aludida reclamación. Cabe recordar que el artículo 54 inciso 2 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos regula la situación, señalando que dicho plazo "volverá a contarse" cuando se produzca el efectivo agotamiento de la vía administrativa.

La Corte Suprema, en el considerando segundo del fallo mencionado, aludió al artículo 54 de la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, y luego, en el considerando tercero expresó:

"Que como puede advertirse, esa norma no distingue si su alcance dice relación con toda acción jurisdiccional o si ha de exceptuarse la acción de carácter constitucional prevista en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

Por su parte, el Auto Acordado de este tribunal no regula la situación de la reconsideración y establece únicamente que el término ha de contarse desde el acto que motivó la acción o desde la fecha en que se tuvo conocimiento del mismo.

En consecuencia, habiendo ejercido el interesado un arbitrio de reclamación previsto expresamente en la ley, debe entenderse que el término para deducir la acción constitucional ha de contarse desde la conclusión de la vía de impugnación administrativa que le agravia".

Otro asunto complejo es precisar cuándo comienza a correr el plazo cuando se recurre contra actos administrativos que admiten reconsideración, recurso jerárquico o revisión de legalidad por parte de la Contraloría, y en los cuales no hay ejecución de la decisión, pero sí conocimiento del acto. También resulta necesario determinar cuándo comienza a correr el plazo en aquellos procedimientos administrativos complejos, compuestos de actos administrativos de trámite, intermedios o necesarios para el acto terminal.

En el primer caso, Francisco Pinochet explica que el plazo debe comenzar a contar desde que se termine el proceso de revisión del acto, lo cual normalmente acontecerá una vez interpuesto el recurso correspondiente y su posterior fallo. El mismo autor señala que en aquellos procedimientos administrativos complejos, el plazo debe contarse desde el acto administrativo final:

"En efecto, mientras no se haya terminado la serie consecuencial, que origina el acto administrativo final, no es posible considerar que la ilegalidad haya causado vulneración de un derecho constitucional".

Legitimación activa de la acción de protección

El legitimado para deducir la acción de protección es el agraviado en el ejercicio del derecho del cual es titular y que la Constitución ampara por esta vía, y cualquier persona en su nombre, quien podrá interponerla en favor del derecho afectado y con la aquiescencia de su titular.

La Constitución identifica al agraviado como "el que" y el artículo 2° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección señala:

"El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial [...]".

No es una acción popular: el accionante debe estar determinado y tener interés legítimo y directo en el asunto

Según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, la acción de protección no es una acción popular. En tal sentido, y a modo de ejemplo, autores como Enrique Navarro exponen:

"Puede ser interpuesta por cualquier persona, sea ésta natural, jurídica o agrupación —aunque no se trata de una acción popular— y sin estar sujeta a mayores formalidades".

Emilio Pfeffer afirma:

"Lo anterior se pone de relieve para demostrar que el recurso de protección no constituye una acción popular, naturaleza jurídica que sí se le reconoce, por ejemplo, al recurso de amparo económico que puede ser deducido por cualquiera sin que se requiera demostrar tener un interés legítimo comprometido".

Francisco Zúñiga precisa:

"Se exige un interés directo, porque el afectado debe sufrir un menoscabo en el legítimo ejercicio de un derecho tutelado. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha dicho, en fin, que el recurso de protección no es una acción popular sino una acción de tutela de derechos específicos".

Por su parte, la jurisprudencia ha afirmado —con ciertas variantes— que no se trata de una acción popular y, por tanto, requiere que el accionante: i. Esté determinado y ii. Tenga un interés directo e inmediato en el asunto que se plantea.

En relación a la determinación del accionante, la Corte Suprema ha dicho que no es una acción popular y que el accionante debe estar determinado:

"No es posible dar al recurso el significado de una acción popular en beneficio de personas o entes indeterminados, pues el arbitrio está destinado a proteger a lesionados específicos y concretos, lo que descarta toda posibilidad de que alguien pueda accionar en nombre de la sociedad, de personas indeterminadas o de miles de personas afectadas, pues ni las unas ni las otras —tomadas éstas como un todo— son titulares de la acción y, por ende, no puede concebirse que alguien puede ocurrir en su nombre".

"Que cabe consignar que para la procedencia de la acción cautelar de protección es menester que exista un perjudicado o agraviado, esto es, alguna persona que 'por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de [...]', requisito que en la especie no concurre, puesto que como se advierte en el recurso no se individualiza a ninguno de los supuestos afectados por los actos que motivan su interposición, circunstancia que resulta necesaria para efectos de la presente acción cautelar, ya que no se trata de una acción popular y que las garantías que se dicen conculcadas deben referirse o afectar a alguna persona en particular, desde que la norma constitucional referida usa los términos 'El que [...]', lo que implica la identificación de los afectados" (considerando tercero).

A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago igualmente ha afirmado que no es una acción popular y que el accionante debe estar determinado:

"Por otra parte, es conveniente recordar que el recurso de protección no es una acción popular, que se pueda ejercer en beneficio de la comunidad o de un grupo de personas indeterminado, sino que se trata de una acción que puede intentarse en beneficio propio o en beneficio ajeno, pero en la medida que exista un derecho o una garantía constitucional conculcadas" (considerando séptimo).

"Que, al respecto, debe tenerse presente que el artículo 20 de la Constitución Política concede esta acción extraordinaria, al 'que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos o garantías establecidos' lo que significa que el recurso de protección no es una acción popular, sino que el recurrente debe ser perjudicado, toda vez que para poder adoptar las medidas de resguardo que la citada disposición Índica, es necesario que el acto arbitrario o ilegal afecte a alguien en particular y sea este quien demanda amparo, ya sea personalmente o por alguien a su nombre" (considerando octavo).

Con relación a la necesidad de que el accionante tenga interés directo e inmediato, las Cortes de Apelaciones de Valparaíso y Santiago, respectivamente, han resuelto que no se trata de una acción popular y que el requirente debe tener un interés directo e inmediato:

"Que el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República se concede al que por actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías allí indicadas, lo que importa que esta acción requiere de un interés directo e inmediato de parte de una persona específica y determinada, un agraviado concreto en el ejercicio de un derecho fundamental, por lo que este recurso no constituye una acción popular, que cualquiera pueda interponer ante los tribunales defendiendo intereses de grupos o personas indeterminados de la sociedad".

"Que el recurso o acción de protección, no obstante su naturaleza tutelar, debe atenerse al mandato explícito del precepto 20 de la Carta Fundamental, cuyo claro tenor literal —primero— ha personalizado su ejercicio, limitándose sólo a quienes hubieren sufrido privación, perturbación o amenaza en sus derechos, a sus mandatarios, y a quienes comparezcan determinadamente en su favor. En seguida, ha objetivado su ámbito de aplicación, en cuanto exige, para su viabilidad, la existencia cierta de un hecho concreto, acción u omisión, que prive, perturbe o amenace los derechos referidos, afectando su ejercicio por persona cierta y determinada. Dicho en otra forma, y como se ha fallado, el arbitrio de protección no es una acción general o popular, que pueda interponerse por cualquier persona que no tenga interés inmediato y directo comprometido', ni tampoco es abstracta o potencial, puesto que requiere, sine qua non, a lo menos la concreción de una amenaza actual y real al legítimo ejercicio del derecho de alguien en particular" (considerando cuarto).

El accionante debe ser titular de un derecho amparado constitucionalmente por la acción de protección y estar agraviado en su ejercicio

El accionante —o en nombre de quien se haga— debe ser titular del derecho constitucional cuyo legítimo ejercicio se encuentra afectado. En consecuencia, deben cumplirse los siguientes presupuestos: i. Que quien acciona —o en nombre de quien se acciona— sea titular del derecho constitucional amparado por la acción de protección, y ii. Que el legítimo ejercicio de ese derecho esté afectado por un acto u omisión ilegal o arbitrario.

Corresponde, entonces, determinar quiénes, según la Constitución, son titulares de los derechos constitucionales amparados por la acción de protección. La interpretación de los artículos 1° inciso primero, 5° inciso segundo y el encabezado del artículo 19, permite afirmar que el titular de los derechos es la persona humana. Sin embargo, la Constitución reconoce que ciertos derechos tienen como titular a personas determinadas, por ejemplo, los contenidos en el artículo 19 números 10 y 11, que refieren que los "padres" tienen el derecho preferente de educar a sus hijos y también la facultad para escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos, respectivamente.

Por otro lado, la doctrina se plantea si son titulares de derechos las personas jurídicas de derecho privado y las personas jurídicas de derecho público que ejercen funciones públicas. El profesor Eduardo Aldunate asevera que el reconocimiento de la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicas de derecho privado tiene un carácter excepcional y requiere de una justificación particular, afirmando que cuando se las reconoce como titulares de ciertos derechos, es por considerarlas como proyección del actuar de las personas humanas. Tal es el caso de los derechos de propiedad, libertad de empresa y libertad de enseñanza, entre otros (artículo 19 números 24, 21, 11), que son reconocidos a las personas jurídicas de derecho privado. Sin embargo, el mismo autor expresa que es sumamente discutible el reconocimiento de la titularidad de los derechos a las personas jurídicas de derecho público que ejercen potestades públicas, como es el Estado, puesto que ellas son las garantes de la satisfacción y promoción de los derechos. Sin embargo, el Estado parece recibir "habilitaciones" constitucionales —que no son derechos fundamentales sino atribuciones de competencias— para el ejercicio de ciertas facultades, tales como el desarrollo de actividades empresariales y la protección de la propiedad minera, entre otras (artículos 19 números 21 y 24).

Quien deduce la acción a nombre de otro debe contar con su consentimiento

Las cortes han afirmado que quien deduce la acción en nombre de otro, debe hacerlo en favor de su derecho y con su aquiescencia, ratificando que no se trata de una acción popular. Así lo ha señalado, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaíso:

"El recurrente no ha acreditado que tenga mandato para efectuar las peticiones que realiza a nombre de la Unión Comunal de Junta de Vecinos de Viña Oriente, Unión Comunal de Juntas de Vecinos de Forestal y Sindicato de Cuidadores Independientes de Autos y, aun cuando el recurso de protección puede ser interpuesto por el propio afectado o por cualquiera a su nombre, debe ser deducido por persona hábil para ello y además con la anuencia o asentimiento de quienes sufren el agravio e individualizar a cada uno de los que recurre, por lo que el actor carece de legitimación procesal activa para comparecer y requerir protección respecto de las organizaciones antes señaladas" (considerando segundo).

Sin perjuicio de lo afirmado, son conocidos los casos en que las cortes han fallado acogiendo la acción de protección incoada pese a haber sido deducida por: i. Alguien en nombre de otro y en contra de su voluntad y del ejercicio mismo de su derecho, o ii. Por alguien en favor de persona indeterminada y, por tanto, sin su consentimiento.

En relación con el primer supuesto, a modo de ejemplo, destacan los casos de acciones de protección presentados por autoridades —el director de un hospital o el rector de una universidad— en nombre de una persona que se negó a recibir una transfusión de sangre con el fin de tratarla, y en nombre de una persona en huelga de hambre para que reciba alimentación. En ambos ejemplos, quienes lo hicieron en nombre de otro, interpusieron las acciones en contra de la voluntad del titular del derecho y en circunstancias que el derecho a la vida no se encontraba afectado. Esto último, en el entendido que el derecho a la vida es la facultad que tiene la persona humana a que un tercero —el Estado o los particulares— no la mate arbitrariamente. En cuyo caso la decisión de disponer de la propia vida no afecta el ejercicio del derecho a la vida por su titular.

La razón de este equívoco puede deberse a: i. Entender que el derecho a la vida consiste en la vida misma y no en un derecho a algo, o ii. La falta de distinción entre la titularidad del derecho y la legitimación activa para su defensa. Sobre esto último, el profesor Eduardo Aldunate señala que la titularidad del derecho es irrenunciable, no así la legitimación para demandar su protección, que es disponible para el afectado. En relación con el asunto en comento expresa:

"De esta forma, debe denunciarse como impropia y contraría a la vigencia de los derechos fundamentales la práctica judicial de acoger recursos de protección en contra de las decisiones de su ejercicio tomadas por sus propios titulares".

Por otro lado, se han acogido acciones de protección interpuestas por algunos en favor de personas indeterminadas y sin su consentimiento.

El ejemplo más evidente es el conocido como Píldora del día después resuelto por la Corte Suprema, la que revocó la sentencia de primera instancia y acogió la acción, aduciendo, en lo tocante a la legitimación activa, que es posible interponerla en favor de personas indeterminadas pero determinables al momento de hacerse efectiva la amenaza:

"Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando no sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizado. Esto no significa que el Recurso de Protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro. Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro" (considerando octavo).

Un razonamiento contrario expresó la sentencia de primera instancia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el mismo caso, la que rechazó la acción por falta de legitimación activa, afirmando que el recurso de protección no es una acción popular, por tanto el "sujeto activo" debe estar claramente definido y debe tratarse de la persona afectada en su derecho. Así, el tribunal de alzada fue explícito en indicar que quien acciona en nombre de otro debe hacerlo con su asentimiento y como intérprete de su voluntad:

"Que, por otra parte, el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, para la tramitación y fallo del recurso de protección, al disponer que el de la especie puede interponerse por el afectado o por cualquiera otra persona a su nombre, no significa sino que un tercero, capaz de parecer en juicio, y aunque carezca de mandato para ello, pueda plantearlo, pero sólo como intérprete de la voluntad del afectado por el acto ilegal o arbitrario que vulnera algunos de los derechos que lo hacen procedente" (Corte de Apelaciones de Santiago, considerando séptimo).

Actos contra los que procede la acción de protección

El artículo 20 de la Constitución no señala contra cuáles actos procede la acción ni quién puede ser el autor del agravio. El Auto Acordado tampoco zanja esta cuestión, empero, en el artículo 3° señala que procedería contra persona o personas (particulares) y funcionarios o autoridades (órganos del Estado, sin precisar cuáles):

"Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal".

Una concepción amplia, basada en una interpretación literal y originalista de la Constitución, afirma que procede contra todo tipo de actos, sea quien fuere el autor del agravio, comprendiendo actos de particulares —reconociendo la eficacia horizontal de los derechos fundamentales— y de órganos estatales.

Por otra parte, una concepción restrictiva postula que la acción de protección se limita a los actos de autoridad administrativa, excluyendo su procedencia respecto de las resoluciones judiciales y las cuestiones políticas.

Contra actos de particulares y de la administración del Estado

Respecto de los actos u omisiones de particulares (personas naturales o jurídicas), desde los inicios de la acción de protección, se admitió su interposición contra ellos. La jurisprudencia ha confirmado que procede contra actos de particulares, siendo numerosos los casos en materia de: i. Litigios sobre inmuebles; ii. Salud, contra Isapres; iii. Educación, contra colegios y universidades privadas; iv. Conflictos entre socios de sociedades comerciales y entre personas y comunidades de edificios, y v. Contratos y transporte, entre otras.

La mayor parte de las acciones acogidas contra particulares pretenden mantener el statu quo, evitar el daño, corregir la autotutela, requiriendo que el caso revista premura y exija un fallo inmediato para evitar que la lesión se extienda.

Tampoco se plantean dudas en la doctrina sobre la procedencia de la acción de protección con relación a los actos de autoridad administrativa, pues la acción se originó respecto de estos actos. Sin perjuicio de ello, ciertos autores y alguna jurisprudencia han afirmado que la acción de protección no procede respecto de la toma de razón de los actos administrativos que realiza la Contraloría General de la República. El Senado, resolviendo una contienda de competencia entre la Corte de Apelaciones de Santiago y la Contraloría General, estimó en 1994 que si bien el recurso de protección puede ser procedente en algunos casos en contra del contralor general de la República, no es esta la vía para discutir o impugnar su actuar en cuanto al criterio jurídico sobre el cual reposa un pronunciamiento de toma de razón o representación de un acto sometido a su control.

Por otra parte, la jurisprudencia ha sido consistente al momento de considerar que todas las determinaciones que tome la Administración del Estado son revisables en sede judicial y en todos sus aspectos, procediendo el control de: i. La competencia del órgano; ii. La investidura regular; iii. El cumplimiento de las formas procedimentales; iv. Los fundamentos de los hechos invocados, su calificación y apreciación, y v. Incluso la proporcionalidad y razonabilidad de la medida. Esto es, como se dijo, congruente con el origen y práctica de la acción en comento, es decir, como un sucedáneo de un procedimiento contencioso-administrativo.

Contra resoluciones judiciales

La doctrina y la jurisprudencia han debatido sobre la procedencia de la acción de protección respecto de resoluciones judiciales.

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia sostenida estiman que no procede la acción de protección contra las resoluciones judiciales. Los argumentos sostenidos para rechazar las acciones deducidas contra este tipo de actos giran en torno a que: i. Implicaría reconocer la existencia de un recurso supletorio del conjunto de recursos que prevé el derecho común; ii. La forma prevista para impugnar una resolución judicial es el o los recursos que la ley prevé; iii. El valor seguridad y el orden de las competencias podrían ser gravemente afectados si se permitiese la interferencia de un tribunal judicial (la Corte de Apelaciones) sobre otro; iv. La acción de protección no fue prevista para reemplazar las vías procesales que no fueron empleadas por el interesado; v. Todo cuestionamiento a lo resuelto judicialmente debe ser articulado ante el tribunal de la causa, y vi. El constituyente desestimó la procedencia de la acción de protección tratándose de los principales derechos y garantías procesales establecidas en el numeral 3° del artículo 19 , entre otras.

Sin embargo, la jurisprudencia igualmente ha hecho excepciones y ha resuelto acciones de protección en los casos en que la resolución: i. Lesiona a terceros ajenos al proceso; ii. Es manifiestamente ilegal por exceder la atribución normativa que la habilita para actuar y que afecta con ella a derechos de terceros; iii. Es ilegal y arbitraria manifiestamente y las consecuencias que ella produce no se pueden superar por otros remedios procesales; iv. Conduce a un perjuicio extraordinario e irreparable; v. Lleva a una dilación de justicia.

Eduardo Soto Kloss ha asegurado recientemente que la procedencia de la acción de protección contra resoluciones judiciales no es excepcional:

"En efecto, el principio de la improcedencia de la protección frente a la afectación del legítimo ejercicio de algún derecho fundamental amparado por esta acción (art. 20 CP) ha de ceder cuando son afectados los derechos de un tercero que no ha sido emplazado ni ha sido parte del proceso, y ni siquiera es admitido como tercero, y esa resolución le agravia gravemente".

A ello, agrega el mismo autor:

"Concluyendo, queda a firme que en este tipo de protecciones en contra de resoluciones judiciales como principio su inadmisibilidad (sea por razones de cuerpo, sea para no desordenar el formalismo procesal, como se decía) pero admitiéndose cada vez que su admisibilidad signifique, especialmente respecto de terceros ajenos al proceso en que se emite esa resolución que le agravia, o un perjuicio irreparable, o una dilación de justicia (v. gr. teniendo que deducirse una tercería de dominio) o simplemente una denegación de justicia (que incluso, en ocasiones, ha llevado al tribunal a rechazar la protección interpuesta pero proceder 'de oficio' para enmendar el desaguisado judicial)".

Así lo evidenció la sentencia de la Corte Suprema:

"Que si bien es cierto en reiteradas ocasiones esta Corte Suprema ha sostenido que por regla general el recurso de protección es improcedente cuando por él se intenta variar lo resuelto en un procedimiento judicial, en el cual las partes se encuentran dotadas de todos los medios de impugnación que les ofrece el derecho para revertir aquello que les agravia, sin embargo, la situación es distinta desde que el recurrente no ha tenido la calidad de parte en dichos procedimientos y los derechos son afectados sin siquiera habérselo oído" (considerando cuarto).

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Rancagua:

"Que analizados los antecedentes procesales donde se dictaron las resoluciones que son impugnadas por el recurso de protección, cabe dilucidar su procedencia en el presente caso. A Juicio de este sentenciador resulta procedente la interposición del presente recurso en contra de ciertas resoluciones judiciales si se tiene en consideración, lo previsto expresamente en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, que concede el derecho para deducirlo a todo aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la misma norma precisa, previniendo claramente, que el empleo de este recurso extraordinario para recurrir a la jurisdicción, es sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Todo lo anterior hace concluir, que dicho recurso es aún admisible en el caso que el acto calificado como arbitrario o ilegal se haya cometido en la dictación de una resolución judicial y especialmente, cuando alguna de dichas calificaciones, que deben concurrir en cada caso, puedan fácilmente colegirse y atribuirse a dichos actos u omisiones, y sean ellas de tal gravedad, que necesariamente conduzcan, por esta vía, a decidir, a otorgar la debida protección de quien reclama" (Corte de Apelaciones de Rancagua, considerando sexto).

Continúa:

"Que, indudablemente, las irregularidades procesales enunciadas en la motivación que antecede significa contravenir normas adjetivas precisas tendientes, en estos casos, a resguardar debidamente los derechos de terceros ajenos a una contienda judicial que, sin haber intervenido en ésta, les afecta, no obstante, lo decidido en ella por un tribunal" (considerando noveno).

Contra actos políticos

Los actos políticos, a juicio de Francisco Zúñiga, son aquellos compartidos por el gobierno y el Congreso Nacional y que son fruto de atribuciones exclusivas de fuente constitucional, dando como ejemplo las expedidas en el iter legis, en el ejercicio de la potestad legislativa, o las adoptadas en el despliegue de un impeachment, en el ejercicio de una potestad de justicia política.

El examen de la jurisprudencia evidencia que las cortes estiman en general que no procede la acción de protección en contra de los actos políticos, tales como la acusación constitucional, la designación de un funcionario de confianza exclusiva, la declaración de un estado de excepción constitucional, la declaración de emergencia económica, entre otros. La doctrina mayoritaria, por su parte, explica que los actos políticos del gobierno quedan fuera del ámbito de la competencia de los tribunales de justicia. Lo mismo se señala respecto de los actos que son propios de la función legislativa y de las actuaciones que la integran, entre las que se cuentan aquellas en que interviene el Poder Ejecutivo en la gestación y tramitación de la ley. Tampoco podrían los tribunales de justicia por la vía de la acción de protección revisar la constitucionalidad de una ley, so pena de inmiscuirse en las atribuciones que la Constitución le encomienda al órgano legislativo y al Tribunal Constitucional.

Las razones más frecuentemente expuestas para concluir en este sentido son: i. La separación de funciones y ii. La posible politización de la función jurisdiccional.

Da cuenta de lo afirmado el fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que resolvió la acción de protección intentada por Juan Luis Ulloa y otros en contra de los parlamentarios de la Cámara de Diputados, que votaron en contra o se abstuvieron de votar favorablemente, en general, la indicación sustitutiva formulada por la Presidenta de la República al proyecto de ley que modificaba la Ley N° 18.700 Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, que pretendía hacer efectivo el derecho constitucional al sufragio de los ciudadanos chilenos residentes en el extranjero:

"Que la acción de protección constitucional que establece el artículo 20 de la Carta Fundamental tiene por finalidad proteger a la ciudadanía contra actos u omisiones anormales por ilegalidad o arbitrariedad, que de manera evidente vulneren una garantía constitucional de las señaladas en dicha disposición, pero no está destinado a resolver conflictos de intereses o dificultades de interpretación o aplicación de normas legales, reglamentarias o contractuales" (considerando primero).

"Que resulta del todo evidente que los parlamentarios son absolutamente libres en el ejercicio de la función legislativa que la Constitución les encomienda, y por ende de las motivaciones que les impulsan en tal ejercicio, sólo responden frente al escrutinio ciudadano, y en consecuencia la presente acción de protección deberá rechazarse por falta de fundamento" (considerando tercero).

Derechos amparados por la acción de protección

La acción de protección no ampara todos los derechos previstos en el artículo 19 de la Constitución. Solo quedan bajo el amparo de la acción de protección los siguientes derechos enumerados de forma taxativa por el artículo 20:

1. El derecho a la vida, a la integridad psíquica y física (19 N° 1).
2. La igualdad ante la ley (19 N° 2).
3. El derecho al juez natural (19 N° 3 inciso quinto).
4. El derecho al respeto y la protección de la vida privada y la honra (19 N°4).
5. La inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (19 N° 5).
6. La libertad de conciencia y cultos (19 N° 6).
7. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 N°8).
8. El derecho a elegir el sistema de salud al que la persona desee acogerse (19 N° 9 inciso final).
9. La libertad de enseñanza (19 N° 11).
10. La libertad de expresión (19 N° 12).
11. El derecho de reunión (19 N° 13).
12. La libertad de asociación (19 N° 15).
13. La libertad de trabajo y el derecho a su libre elección y libre contratación (19 N° 16), e inciso 4 del numeral del artículo 19 en que se consagra.
14. El derecho a sindicarse (19 N° 19).
15. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica (19 N° 21).
16. La no discriminación económica (19 N° 22).
17. El derecho a la propiedad (19 N° 23).
18. El derecho de propiedad (19 N° 24).
19. La libertad de creación y difusión de las artes, el derecho de autor y la propiedad industrial (19 N° 25).

En general, se dice que los "derechos sociales" quedan excluidos de esta protección; no obstante, ciertas facultades enmarcadas dentro de los derechos sociales gozan de tutela directa vía acción de protección. Tal es el caso de la libertad para elegir el sistema público o privado de salud (artículo 19 N° 9); la libertad de trabajo, su libre elección, y libre contratación, la no prohibición de trabajos, y la no obligatoriedad de afiliación para el ejercicio de algún trabajo (artículo 19 N° 16), y el derecho a la libre sindicación (artículo 19 N° 19).

En realidad, son los derechos que consisten en acciones positivas, más precisamente en una prestación de parte del destinatario (generalmente, del Estado), los que no se encuentran amparados por la acción de protección. Tal es el caso, por ejemplo, del derecho a la educación (19 N° 10); a la protección de la salud (19 N° 9); a las garantías del debido proceso (19 N° 3, excepción hecha del inciso 5), y el derecho a la seguridad social (19 N° 18). Esta exclusión se habría justificado por el constituyente en que su satisfacción depende de la capacidad económica del Estado o de la acción gubernamental en general. Así consta en el informe final de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución:

"Es evidente que el recurso de protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción, de la capacidad económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social, u otros".

La "propietarización" de los derechos

Como se advierte, la Constitución no ampara todos los derechos contenidos en el artículo 19 por la vía de la acción de protección. Lo anterior ha determinado a los accionantes —e incluso a algunos fallos— a conectar los derechos no amparados por la acción de protección con ciertos derechos que sí se encuentran tutelados, como, por ejemplo, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

La invocación del derecho de propiedad ha dado lugar al fenómeno conocido como "propietarización de los derechos", que implica la alegación en sede de protección de un derecho no enumerado en el listado del artículo 20, señalando que se trataría de un derecho "incorporal" protegido por el artículo 19 N° 24, que sí es parte del catálogo de la acción de protección. Hay diversos ejemplos de esta forma indirecta de tutela, como alegar la propiedad sobre la "calidad de estudiante", la propiedad sobre el "empleo" o sobre una "concesión".

Esta situación ha suscitado en nuestro medio un intenso debate sobre si se puede tener propiedad constitucional sobre los bienes o cosas incorporales. Destacan por un lado los escépticos (Vitorio Pescio, Guzmán Brito, Enrique Barros), quienes sostienen que: i. El derecho de propiedad solo puede recaer sobre cosas corporales; no se concibe que el dominio pueda versar sobre una cosa incorporal; ii. El titular de un derecho personal ejercita las facultades que le corresponden no porque sea dueño de una cosa sino porque es acreedor, y iii. Discurrir de otro modo llevaría a la conclusión que el propietario tiene dominio sobre el derecho de dominio que tiene en la cosa.

Sin embargo, los defensores (principalmente constitucionalistas, como por ejemplo José Luis Cea, Enrique Navarro, Mario Verdugo, Miguel Ángel Fernández) afirman que la Constitución ampara y protege la propiedad sobre los bienes incorporales, por ejemplo, los derechos personales emanados de los contratos.

Más allá de la discusión doctrinaria, la jurisprudencia de protección invariablemente ha estimado que existe propiedad constitucional sobre bienes incorporales, fundándose normativamente en el artículo 19 N°24 de la Constitución.

Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que existe una especie de propiedad sobre el prestigio y la calidad profesional:

"Este prestigio y calidad profesional es un derecho que se incorpora al patrimonio del profesional no puede ser privado de él si no hay poderosas razones que lo justifiquen [...] Sobre este derecho inmaterial el recurrente tiene una especie de propiedad [...]".

También, según la Corte de Apelaciones de Talca, existiría un derecho de propiedad sobre la calidad de alumno:

"La resolución de eliminación que afecta a doña M. V, ha sido adoptada con infracción de las normas que sobre la materia se contemplan en el respectivo Reglamento de Régimen de Estudios de la Universidad de Talca, con lo que ilegítimamente se ha conculcado su derecho de propiedad respecto de su condición de alumna de la Escuela de Derecho de dicha Universidad, razón por la cual se acogerá el recuerdo de protección deducida a fojas 2".

La idea de que en nuestro ordenamiento jurídico existe propiedad sobre los derechos personales forma parte de la tradición jurídica, del diseño constitucional y legal, así como de la doctrina. Reiteradamente, las cortes, en materias contractuales y mediante recursos de protección, han tutelado al contratante que ve lesionado su derecho de propiedad sobre los derechos personales cuya fuente es el contrato como consecuencia de actos u omisiones ejecutados por el otro contratante, en abuso de su posición.

Por ejemplo, la Corte Suprema ha dicho que existe un tal derecho de propiedad sobre el arrendamiento:

"Que el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República no solo ampara el derecho de propiedad sobre bienes corporales, sino también sobre toda clase de bienes incorporales, y entre estos últimos, se encuentra el derecho del recurrente arrendataria para usar y gozar de los que el contrato de arrendamiento actualmente en vigor le dispensa, esto es, a través de la ocupación que hoy detenta y como poseedor del local comercial de autos".

Como se sabe, la mayor parte de los recursos acogidos por la Corte Suprema en los años de vigencia del recurso de protección están referidos al derecho de propiedad sobre cosas incorporales (fundamentalmente en casos sobre Isapres). Así, la propietarización de los derechos ha significado que las personas aleguen propiedad sobre los derechos, en lugar de titularidad, y que hallen la fuente de los mismos no en la Constitución, sino en los contratos.

Que ciertos derechos constitucionales no se encuentren amparados por la acción de protección también ha determinado que los accionantes incorporen el contenido de un derecho no protegido al contenido de otro que sí lo está. Por ejemplo, el derecho a la protección de la salud con el derecho a la vida, entendido este último como el derecho a que las personas reciban lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato, o el derecho a la protección de la salud con el derecho a la igualdad ante la ley.

Carácter indubitado del derecho

La línea jurisprudencial asentada exige que para acoger la acción de protección, debe constatarse el carácter preexistente e indubitado del derecho afectado, es decir, que el mismo no se encuentre discutido. Esto, por cuanto la controversia sobre el derecho supondría un procedimiento de lato conocimiento que es incompatible con el carácter cautelar de la acción de protección.

Las razones que se esgrimen para fundar esta exigencia son: i. La naturaleza cautelar de la acción de protección, y ii. La acción de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos. No obstante, la doctrina cuestiona este requerimiento, de tipo pretoriano, toda vez que no existe certeza sobre qué debe entenderse por derechos "indubitados", transformando en un eje de imprevisibilidad los resultados del recurso.

El máximo tribunal ha aseverado:

"Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado. En efecto, la entidad recurrente sostiene que no se dan los supuestos para que opere la caducidad de dos permisos de edificación que le fueron concedidos por la Dirección de Obras Municipales de la comuna de Las Condes en el año 2004, circunstancia que ha sido controvertida por la recurrida, la que afirma que los mismos expiraron automáticamente conforme lo dispone el artículo 1.4.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones" (considerando segundo).

Otro fallo, a modo de ejemplo, justifica el requisito de que los derechos sean indubitados:

"Que basta tan sólo con enunciar el problema, en los términos en que se ha hecho en los motivos que anteceden, para concluir que la precedente no es una materia que, por su naturaleza, corresponda dilucidar por la vía de la presente acción cautelar, de cuya finalidad y alcance trasciende por completo. En la especie falta uno de los requisitos básicos para el planteamiento y acogimiento de una acción de resguardo como la de autos, esto es, la existencia de un derecho indubitado. Una contienda así generada no puede ser dilucidada por medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, ya que ella no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y por ende en situación de ser amparados" (considerando cuarto).

Conflictos de derechos en sede de protección

Por otro lado, en relación con los derechos amparados, es posible analizar el tópico relativo al conflicto entre derechos fundamentales a propósito de la acción de protección. Un conflicto de derechos fundamentales se produce cuando, ante un mismo supuesto de hecho, dos o más sujetos pretenden hacer valer derechos diversos de la mencionada categoría, de tal manera que la satisfacción de uno implique necesariamente la insatisfacción o restricción del otro.

Los conflictos pueden ser verticales (producto de normas que restringen o afectan derechos) u horizontales (litigios entre particulares). Los primeros buscarán su solución en sede de inaplicabilidad; los segundos, principalmente en sede de protección.

En general, la doctrina, secundada por algunas sentencias, ha propuesto tres alternativas para la resolución de esta clase de dilemas: la teoría escéptica (también llamada no conflictivista), la tesis de la jerarquización y el test de proporcionalidad.

La teoría escéptica sugiere seguir los siguientes pasos: i. Identificar los derechos fundamentales potencialmente en conflicto; ii. Identificar quién es el titular de esos derechos; iii. Determinar el contenido de los derechos; iv. Subsumir a los hechos las conclusiones anteriores, especialmente la titularidad y el contenido, atendiendo a si el presunto titular desarrolla actos amparados por el derecho que invoca. La conclusión de seguir este procedimiento es que siempre habrá solo un titular de un derecho.

La teoría de la jerarquización supone que es posible establecer un orden de importancia entre los derechos fundamentales. Propone que cuando ocurra un conflicto, se deberá preferir siempre la protección de "e! derecho más importante". La jerarquía puede estar positivada o culturalmente establecida. Ante lo anterior surge la siguiente interrogante: ¿Establece el ordenamiento jurídico chileno de forma expresa e inequívoca —sin acudir a insumos morales— alguna jerarquía de derechos constitucionales?

El test de proporcionalidad plantea que en cada caso concreto es necesario atender a sus circunstancias específicas. Señala que el análisis debe tener en cuenta que en cada caso (conflicto) concreto siempre hay un derecho que se pretende superponer al otro: un potencial ganador y un potencial perdedor. La condición de potencial ganador y potencial perdedor se define en base a la posición procesal del derecho invocado y es contingente además de provisoria. Así, el derecho invocado por el recurrente ocupará la primera posición, y el aludido por el recurrido, la segunda.

Los elementos que debieran identificarse son los siguientes: i. En antinomias de principios, siempre hay un principio/derecho cuya preferencia se postula por sobre otro principio/derecho; ii. La medida/restricción que se pretende aplicar sobre el principio/derecho potencialmente perdedor. Luego corresponde: i. Identificar que la medida/restricción que se pretende aplicar sobre el principio/derecho potencialmente perdedor obedece a un fin constitucionalmente lícito; ii. Evaluar si la afectación que se aplicará al principio/derecho potencialmente perdedor produce efectivamente la protección del principio/derecho potencialmente ganador; iii. Descartar que no exista otra alternativa igualmente efectiva, pero menos gravosa para satisfacer el principio/derecho potencialmente ganador, y iv. Evaluar si el beneficio causado con la satisfacción del principio/derecho potencialmente ganador es mayor que el perjuicio ocasionado con la restricción del principio/ derecho potencialmente perdedor.

Sentencia, naturaleza, efectos, plazo y recursos

La acción de protección naturalmente busca provocar una consencuencia jurídica, es decir, la dictación de un fallo o sentencia que resuelva el asunto propuesto por el actor. En cuanto a la sentencia, naturaleza, efectos, plazo y recursos, se distingue:

Plazos y recursos

La Corte de Apelaciones respectiva y la Corte Suprema podrán adoptar de inmediato todas las providencias tendientes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. En su caso, fallarán la acción de protección dentro del quinto día hábil. Tratándose del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, el derecho al juez natural, la libertad de expresión y el derecho de reunión, la sentencia se expedirá dentro del segundo día hábil. Ambos plazos se contarán desde que se halle en estado la causa. Todo, de conformidad con el artículo 10 del Auto Acordado.

La sentencia dictada por la Corte de Apelaciones respectiva, ya sea que acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será apelable ante la Corte Suprema, según lo dispone el artículo 5° inciso final del Auto Acordado.

La apelación se interpondrá en el término fatal de cinco días hábiles, contados desde la notificación por el estado diario de la sentencia que decide el recurso (artículo 6° segundo inciso del Auto Acordado). No procederá el recurso de casación en contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones (artículo 12 del Auto Acordado).

Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, según lo establece el artículo 11 del Auto Acordado, cuando lo estimen procedente, podrán imponer la condenación en costas como una forma de sancionar las acciones que revisten carácter temerario o que carezcan de motivo plausible. La doctrina ha estimado que tal condena en costas es procedente, aun cuando se ha reprochado su constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y así lo ha expresado por ejemplo Emilio Pfeffer, al señalar que como la acción de protección es la vía jurisdiccional constitucional más eficaz y oportuna para lograr el restablecimiento del derecho y asegurar la debida protección del afectado, el uso infundado e irreflexivo de la misma no debe aceptarse, ya que con ello se entorpece la normal y eficiente actividad jurisdiccional.

El Auto Acordado ha establecido reglas a propósito de la ejecutoriedad de las sentencias, en su artículo 14: i. Entiende firme la sentencia de primera instancia por haber transcurrido el plazo, para interponer el recurso de apelación sin que este se hubiera deducido, y ii. Habiendo dictado sentencia la Corte Suprema, cuando fuere procedente.

En relación al cumplimiento de la sentencia, señala el mismo artículo 14 que en algunas de las dos situaciones antes señaladas se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo o por cualquier medio electrónico si el caso así lo requiere.

Efectos del fallo que resuelve la acción de protección

La frase final del primer inciso del artículo 20 de la Constitución dispone que la acción de protección procede "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". Según Felipe Paredes, la doctrina ha interpretado que esta disposición establece dos principios: i. El primero, que la acción constituye en sí misma un procedimiento de carácter principal y desvinculado absolutamente de cualquier otro, y ii. El segundo, que la sentencia definitiva sólo produce efectos de cosa juzgada formal.

En relación con esto último, la doctrina ha debatido si la sentencia produce cosa juzgada formal o material. En algunos casos, los autores han fundado tal distinción en el resultado favorable o desfavorable de la sentencia, de modo que —según Alejandro Romero— si la sentencia es favorable para el recurrente, se produce cosa juzgada sustancial o material; por el contrario, si la sentencia desestimó el recurso, la cosa juzgada será formal.

Sin perjuicio de esta distinción, en general la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la sentencia que recae en sede de protección produce cosa juzgada formal, admitiendo que el asunto vuelva a discutirse en un procedimiento ordinario distinto.

Así, por ejemplo, la Corte Suprema ha distinguido entre cosa juzgada material y formal, ha definido la cosa juzgada formal y ha aseverado que la acción de protección produce este último efecto:

"Que la cosa juzgada puede ser de dos clases, formal o material, y la primera, de acuerdo con la noción que entrega el profesor más arriba citado, es el efecto de inimpugnabilidad de una sentencia judicial firme o ejecutoriada o también [...] es la preclusión de los medios de impugnación de una sentencia judicial, que no se hace por eso irrevocable" (considerando tercero).

"Que, en cambio, el recurso de protección persigue la adopción inmediata de medidas de resguardo frente a acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten, amaguen o amenacen alguna de las garantías mencionadas en el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República y la sentencia que en él recaiga también acarrea, a su turno, únicamente cosa juzgada formal (considerando décimo primero).

En otro fallo, y con mayor contundencia, el máximo tribunal explicó:

"Que, de esta manera, cabe entonces distinguir entre los conceptos de cosa juzgada material y la cosa juzgada formal. La primera de ellas autoriza a cumplir lo que se resuelva en una resolución judicial e impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta, en el mismo proceso o en un juicio posterior. La segunda, en tanto, autoriza cumplir lo resuelto de manera provisional e impide renovar la discusión sobre la misma materia ya resuelta, en el mismo proceso; pero permite discutir el asunto en un nuevo juicio. La regla general es que las resoluciones judiciales producen cosa juzgada material, pero excepcionalmente algunas sólo producen cosa juzgada formal" (considerando décimo segundo).

"Que el caso del recurso de protección es sin lugar a dudas, uno de excepción en torno a esta materia. Se encuentra consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, que prescribe que [...], sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Se trata, como se ha dicho reiteradamente por este Tribunal, conociendo de recursos como el referido, de una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en el precepto que se señala se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio" (considerando décimo tercero).

"Que el caso del recurso de protección viene a ser uno de aquellos que, típicamente, producen tan sólo cosa juzgada formal, esto es, las sentencias que en alguno de ellos recaiga autorizan a cumplir provisionalmente lo resuelto y se impide renovar la discusión sobre la cuestión resuelta, en el mismo proceso, pero sin que obste su revisión en juicio posterior" (considerando décimo cuarto).

Las razones que se han esgrimido son, por un lado, el carácter cautelar y sumario del procedimiento de protección y, por otro, el hecho de que la misma Constitución señala que la acción se concede sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el interesado ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Ello implica que el fallo recaído en sede de protección resuelve el asunto de forma provisional, mientras no exista otro fallo posterior que disponga otra cosa en un juicio de lato conocimiento u otro procedimiento pertinente, que podría ser incluso de naturaleza administrativa, que permita debatir el fondo de la materia que ha sido resuelta por la acción de protección como una solución de emergencia y sin contradictorio.

Bibliografía: Auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales. Recuperado el 4 de junio de 2024, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.